代购毒品行为评价初探.doc

代购毒品行为评价初探 作者：汪志勇 陈菂 来源：《中国检察官·经典案例》2022 年第 01 期 摘 要： 吸毒者购买少量毒品吸食在我国不认为是犯罪，因此特殊情形下受吸毒者委托代 买少量毒品吸食，也不应认定为贩卖毒品罪，这是代购毒品出罪功能的设置初衷但是，代购 毒品作为一种出罪理由，应当限定在极为可控的范围内，应有委托前提、人员限定、买家联系 或者确定上家等审慎限制，在代购毒品行为出入贩卖毒品罪时，应遵循贩卖毒品罪本身的认定 逻辑，是否牟利不是首要考察因素，且行为人应承担一定的证明责任 关键词：代购毒品 贩卖毒品罪 牟利 一、问题的提出 当前，毒品流通环节代购毒品现象突出，为吸毒者代购少量毒品用于吸食且未牟利的行 为，总体上不成立贩卖毒品罪，代购毒品于是成为零包贩毒人员的常见辩解但因为对代购毒 品作出规定的司法文件效力级别较低，行为界定不明确，导致代购毒品与贩卖毒品之间界限不 清，许多本应以贩卖毒品罪追究的行为，冠以"代购毒品"之名被轻纵，引发对代购毒品概念设 置的必要及出罪功能的怀疑代购毒品所呈现的问题存在现实性和广泛性：体现在代购毒品的 概念界定、牟利行为认定以及与贩卖毒品罪的区分等方面。

理论界、实务界对上述争议问题能 够定分止争、适用标准能够统一的期待尤为迫切，这也是本文要重点解决的课题 二、刑法规制的缺憾与实务的困境 （一）刑法规制的演进及缺憾 代购毒品并非一个明确的法律概念，现行刑法及司法解释均未见规定，主要是由最高人民 法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要作出刑事规制2000 年《全国法院审理毒品犯罪案件工作 座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，已废止）规定，"有证据证明行为人不是以营利 为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超過刑法规定最低标准，构成犯罪的，托购 者、代购者均构成非法持有毒品罪"，"代买毒品""代购者"等概念首次被提出，代购毒品开始 进入刑法规制的视野但该条规定，仅从非法持有毒品罪的角度对代购毒品作出规定，对其它 代购毒品情形如何定性没有明确2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪 要》（以下简称《大连会议纪要》），在《南宁会议纪要》的基础上，明确规定"代购者从中 牟利，变相加价的，以贩卖毒品罪定罪"，认为代购毒品从中牟利的，是帮助提供毒品的行 为，应以贩卖毒品罪论处，代购少量毒品未牟利的不成立贩卖毒品罪[1]此后争议集中于对 "牟利"的解读。

2015 年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪 要》），继续汲汲于牟利内容的细化，规定"在交通、食宿等必要开销之外"收取"介绍费""劳 务费"及"以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳"可称之为牟利但争议依然甚嚣尘上，一方 面，代购牟利中最具争议的"蹭吸"行为性质未予明确，反而因新规定生出新困扰，比如规定 "以贩卖为目的"收取部分毒品可认定为牟利，使得"以吸食为目的"获取部分毒品的行为，如 "截留""提成"等的认定更为复杂，又如"交通费""食宿费"等的规定定义模糊，实操较难，何谓 "有证据证明"，亦成为侦查的阻碍;另一方面，随着实践中代购毒品越来越突出，行为类型越 来越错综复杂，代购毒品的范围界定、行为类型等主要争议始终未能获得解决 为明确处理规则，也为了实务操作的简便易行，一些省份在《武汉会议纪要》后纷纷出台 地方性文件，比如，2018 年浙江省高级人民法院、省人民检察院和公安厅《办理毒品案件中 代购毒品有关问题的会议纪要》，对代购毒品排除犯罪作了更加限缩的规定，将代购毒品限定 为"吸毒者联系或指定上家"，而且明确"从中截留、获取毒品的"，无论是为贩卖还是为吸食， 都是牟利。

又如，2020 年山东省高级人民法院《关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》，规 定代购毒品中"克扣毒品"是牟利、"蹭吸毒品"则不是牟利，并对"托购者与代购者分别出资共 同由代购者联系上家购买毒品的行为定性"等代购毒品常见疑难问题进行了指引这些地方文 件对代购毒品的范围界定、牟利认定等关键问题的规定各有不同，有的与《武汉会议纪要》差 异明显，虽能暂时统一和平息某一地区的处理差异和认识纷争，但对法律的普适性和严肃性是 不小的折损，引出更多分叉，加剧了实践的困扰与混乱 梳理代购毒品规制源流和发展脉络，不难看出，代购毒品是最高法在指导毒品犯罪审判工 作中创设的一个行为概念，并赋予其一定的出罪功能，其合理性基础在于，托购者和代购者是 一种委托关系，二者具有一体性，故对此类案件的处理应与吸毒者自行购买毒品行为的处理保 持衔接、平衡[2]但因代购毒品始终没有明确的行为类型及周延的范围界定，实务中暴露的 问题越来越多，虽然最高人民法院通过连续出台会议纪要试图修补和完善，但随着代购毒品行 为类型越来越多，以代购毒品出罪的案例越来越多，仅仅两份现行有效的用于指导审判活动实 践的法律文件和寥寥数语的规定，既与代购毒品的适用规模、实践影响不相匹配，也因为对关 键问题始终缺乏回应，在应对和处置实务中五花八门的代购毒品情形时显得左支右绌，也极易 成为零包贩毒人员脱罪的利器。

同时，因为"代购""牟利""有证据证明"等概念在理解和适用上 不明确，导致地方纷纷出台不同规则予以阐释，困惑和分歧越来越凸显 （二）理论的争议和实务的困境 代购毒品的规定，是否撕开了认定犯罪的一道漏洞或者打开了潘多拉的盒子？或是否走进 舍本逐末、南辕北辙的误区？虽然不乏有质疑代购毒品存在必要性的声音，比如有观点提出 "代购毒品不是贩卖毒品罪的违法阻却事由与责任阻却事由，不应将代购毒品塑造成一个法律 概念，进而认为凡是属于代购毒品的行为均不构成犯罪"[3]，也有观点认为"一切代购毒品都可 合乎逻辑地解释为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应当废除代购毒品的提法"[4]; 总体上学界、 但实务界关于代购毒品的讨论还是建立在基本认可代购毒品出罪功能的基础上，集中于探讨概念 界定、行为类型、牟利认定等具体问题 1.代购毒品的概念界定严谨准确的概念，是理性思考问题的前提代购毒品的主要争议 源自概念内涵、外延界限不明，而代购毒品与贩卖毒品的区分，也有赖于代购毒品范围的科学 界定总体上，应立足于代购毒品出罪功能的设置初衷，并结合司法实践的总结和运用，来理 解和界定其范围 第一，能否以日常用语含义来理解代购毒品？有观点认为，代购毒品可直接参照日常用语 的代购概念来理解。

但代购在日常用语中是一个常见且宽泛的概念，在毒品犯罪领域谈代购， 显然不能以平义解释方法直接界定，二者范围差别明显：日常用语中的代购，通常指有偿代买 商品，无偿代买则不用"代购"表示，而代购毒品则不仅包括有偿代购还包括无偿代购此外， 日常代购还包括现货代购，而毒品现货代购显然是直接的毒品交易行为，不能纳入代购毒品范 畴因此，实务中，判断行为是否属于代购毒品时，不能以未超出代购日常用语含义为由，对 代购毒品作过于宽泛的理解 第二，托购者、代购者之间是否为委托代理关系？"代购"是源自民法的行为概念，民法意 义上即为代理购买，而刑法意义上的代购毒品，能否也是一种委托代理关系呢？有观点认为， 委托代理只存在民法概念中，代购违禁品毒品是无效民事行为，因而不存在民法上的委托代理 关系;另有观点则认为，"吸毒者与代购者之间的关系，存在一种基于吸毒者的委托授权形成的 代理关系"[5]笔者赞同第二种意见，虽然代购毒品从民法法律效果看是无效代理，但刑法讨 论时，不能忽视委托代理的本质因为代购毒品的出罪基础就是将代购者代购毒品行为与吸毒 者买毒行为一体考虑从刑法法律后果来看，正因为代购者处于非独立的代理人地位，代购毒 品的刑法后果才始终与托购者綁定，托购者购买少量毒品吸食不构成犯罪，代购者才能出罪， 反之，如果代购毒品行为触犯了非法持有毒品罪、运输毒品罪，托购者即便未亲自实施也难辞 其咎，二者构成共同犯罪。

承认托购者与代购者的委托代理关系，那么在认定代购毒品时，首要确认的就是吸毒者是 否提出代购请托，行为人是否有接受请托的意思，双方是否达成代购合意如吸毒者并未向行 为人提出代购请托，而是认为行为人有毒品可卖，行为人是持货代售还是向他人进货再出售在 所不问，行为人亦无代买意思，这种情形下，吸毒者与行为人不是代理关系，而是贩卖毒品的 上下线，即便行为人系向他人拿货后再交付，这也是两个不同的毒品交易，无论行为人是否从 中牟利，均不能纳入代购毒品范畴来评价实践中不少案例，只要行为人不是持毒代售，而是 吸毒者求购毒品后向他人拿货再给付毒品的，如果没有证据证明行为人从中牟利，不管行为人 是否提出代购辩解，甚至明显存在贩毒史，也被冠以"代购毒品"出罪，显然忽视了代购毒品的 代理实质值得注意的是，代购委托应当是直接的单层委托，如吸毒者甲向乙请托代买毒品用 于吸食，乙又委托丙去代买，丙又委托丁代买，很难认定丙、丁与甲之间存在委托代理关系， 此种情形下，将丙、丁的行为与甲捆绑一并以出罪论，难以让人接受 2.关于代购毒品的行为类型常规情形下，代购毒品可根据毒品交易由谁主导，分为托购 者主导和代购者主导两种类型。

托购者主导情形，是指托购者有购毒渠道，已联系或指定上 。