国开电大作业范文-讼师在明清时期的评价及解析（下）.doc

　　关键词: 息讼/健讼/王权主义/社会和谐　　内容提要: 作为精通法律与狱讼，为当事人提供法律服务的职业群体，讼师在中国古代尤其是明清时期人们对其态度判若云泥以官府为代表的“官方表达”将其描述为教人挑词架讼，坏人心术的“讼棍”；而以民众为代表的“民间实践”却将其奉为仗义而行，维系社会正义的“貔貅”造成这种反差的原因不仅反映了明清时期司法制度设计上所存在的问题，而且暗含了官府“息讼”话语与民间“健讼”事实之间的紧张关系更为重要的是，这种反差向我们揭示了中国古代王权主义秩序情节下对于社会和谐追求的困境与问题　　三、“健讼”社会“息讼”话语下的讼师　　这种承载在同一类社会角色身上的两种截然不同的人物形象，在一定程度上，也映射出了中国古代法律文化对于同一法律问题或现象，所表现出的官方话语与民间话语之间的紧张关系即由于明清时期官府“简约型”的司法制度环境无法有效满足民间百姓“健讼”的需要，因此，讼师在为民间百姓提供法律服务，满足其“健讼”需求的同时，却将官府“简约型”司法制度设计下提供有效司法救济不足的弊端予以暴露，并将其放大　　一方面，官府及其士大夫阶层极力构建一套“息讼”的话语观念，在道德上宣扬讼案的缘起在于人心不古，世风日下。

例如，明代海瑞任浙江地方官时，曾感“淳安县词讼繁多”，并认为造成这一现象的原因在于：“大抵皆因风俗日薄、人心不古，惟己是私，见利则竞以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶……伦理不纯，弟不逊兄，侄不逊叔，小有芥蒂，不能相事，则执为终身之憾，而媒孽悍告不止不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也[1]同时代的吕介儒也认为：“两家词讼，……是大损阴事”，因为词讼不免要“仰人鼻息，看人面孔，候人词气，与穿窬之心何异？”[2]王士晋更是直截了当地列出了词讼应该受到鄙贱的原因：“讼事有害无利：要盘缠，要奔走；若造机关，又坏心术[3]此外，官府也常用告示、榜文的形式，告诫民众，挑起讼事是道德伦理低下的表现如清地方巡抚裕谦曾作《戒讼说》告晓谕百姓词讼的十大坏处，如“耗资财”、“坏心地”、“伤天伦”、“损品望”、“结怨毒”、“招侮辱”、“失家教”等等，劝民止讼，并明确指出讼是违背“五常”的，即“人既好讼，则居心刻薄，非仁也；事理失宜，非义也；挟怨忿争，非礼也；倾资破产，非智也；欺诈百出，非信也从封建道德伦理的根本说明了词讼应当被轻贱的理由　　另一方面，为了配合“息讼”的话语观念，明清时期的官府及其基层代言人通过一套制度系统来进行保障。

首先，官府通过“严刑酷法”让民众视诉讼为畏途，使其在心理上起到一种对诉讼的恐惧如明清时期的律例中都规定了对妄兴诬告者的惩罚[4]其次，从立法技术的角度对民间讼事的提起进行了限制如明清时期的律法从诉讼主体资格、起诉时间以及诉讼程序等方面都进行了严格的限制，尽量压缩、减少诉讼提起的可能再次，在司法实践中，官员常用“拖延”、“拒绝”以及“感化”等方式促使诉讼当事人主动放弃和撤销诉讼的请求如明朝冯梦龙编撰的《增广智囊补》中记载了一位非常喜欢以拖延之术来息讼的太守：　　“赵豫为松江府太守，每见讼者非急事，则谕之曰：‘明日来’始皆笑之，故有‘松江太守明日来’之谣不知讼者来，一时之忿，经宿气平，或众为譬戒，因而息者多矣，比之钩钜致人，而自为名者，其所存何啻霄壤[5]最后，在基层民间，地方官员还积极从纠纷出现前积极预防和纠纷出现后的多元化解等两个方面实现“息讼”以明清时期为例，以官批民调的形式解决的民间纠纷，官府一般并不主动介入但是，纠纷解决之后的和息程序是官方较为注重的官府不仅要求原被告双方、中人、干证俱备，而且息词要一一鉴字画押，各具甘结，不许勒和，更不许和后翻告《为政 　　第一·刁控附和息》针对民间私息后翻悔刁控，即要求“凡递息呈，须原被及干证当堂禀息，问其果否情愿，有无强压，无则准息，有必究惩”。

一些地方官员也在批词中警戒或者申斥刁顽健讼之民“无端刁控”、“和后翻告”、如果不听劝谕定将“严惩不贷”　　在这样的一套“息讼”话语体系中，以“挑词架讼”为业的讼师无疑站到了官方及其士大夫的对立面，官府可以“堂而皇之”的将客观存在的“健讼”事实“转嫁”给讼师，认为“健讼”是参与“助讼”的讼师恶意挑拨辞讼所导致的　　在这样的道德审判中，讼师从一开始就处于被拷问、被蔑视的地位，贴上了“不道德”的标签，成为传统诉讼文化内部矛盾运动的牺牲品正因如此，帮助甚至教唆民众打官司、争财利的“讼师”就注定被称为“讼棍”、“好讼之徒”，这些称呼简直可以直接译为“道德败坏之徒”而他们的执业技能与学说“讼学”、“讼术”、“讼辞”，也毫无意外地被认为是“卑鄙伎俩”、“害人之术”[6]在这样的话语逻辑之下，讼师地位不断边缘化、非法化，他们不仅被国家立法严格限制执业活动，而且还不时受到国家的司法制裁，其形象更是被官府及士大夫主导下的舆论所刻意丑化　　首先，明清时期各朝律典无不对讼师的“教唆词讼”行为进行打击其次，地方官员通过刑罚、革去功名以及警告等方式配合国家律典对讼师进行打击如汪辉祖在宁远就对讼师处以刑罚，其中轻者堂外示众，重者徒流充军。

《学治臆说》记载：“向在宁远，邑素健讼，上官命余严办余廉得数名，时时留意两月后，有更名具辞者，当堂锁系，一面检其讼案，分别示审，一面系之堂柱，令观理事隔一日审其所讼一事，则薄予杖惩，系柱如故不过半月，惫不可支，所犯未审之案，亦多求息盖跪与枷皆可弊混，而系柱挺立，有目共见，又隔日受杖，宜其惫也哀吁悔罪，从宽保释己契家他徙，后无更犯者，讼牍逐日减矣[7]最后，对讼师形象的极力丑化也是地方官员打击讼师的“良策”之一在历史上，对于讼师，人们常常习惯用教唆词讼、包揽词讼、颠倒是非、惯弄刀笔、架词越告、打点衙门、串通衙蠹、诱陷乡愚、欺压良民、从中取利、恐吓诈财等用语来描述他们的行为　　由此，讼师在明清时期非法化、边缘化的地位在所难免，其存在必然会受到官方以及官方主流意识影响下广大老百姓的责难对此，梁治平先生指出：“我们古时的法律以‘惩恶于后’为己任，因此为正常的社会生活所不需，与此相应的贱讼心态更不能以积极的态度对付不可避免的讼事其结果，便是讼师这样一种社会赘疣的出现它对于社会的作用，很难是有益的[8]　　尽管在官府及其士大夫所构建的“息讼”话语结构中，讼师充当了造成民间“健讼”之风渐盛的“罪魁祸首”，然而，一个无法改变的事实是，民间“健讼”之风并没有随着官方对讼师的严厉管制和打击而消褪，反而有愈演愈烈之势。

据日本学者夫马进统计，嘉庆二十一年（1816 年）仅有 23366 户的湖南宁远县居然在一年间提出了约一万份诉讼文书，乾隆年间湖南湘乡县一年间约收到了 14400 至 19200 份呈词这种情况不能不说确实是“好讼”、“健讼”[9]甚至一些处于庙堂之上的士大夫在视讼师为“洪水猛兽”的大环境下，竟然出现了反对官方“息讼”话语的观点如清代士大夫崔述[10]就曾指出，诉讼的发生是势之所趋，情理所不能避免劝人“息诉”，只能是博其美名，而实有害于乡里自有生民以来，莫不有讼讼也者，事势之所必趋，人情之所断不能免者也[11]　　实际上，讼师的存在虽然在一定程度上“挖掘”出明清时期存在于底层民众之间的纠纷，增加了官府受理诉讼的负担，但是，民间“健讼”之风绝不主要是因讼师的存在所致，其有着深刻的社会经济根源，如民间尤其是明清时期江南社会田土钱债矛盾的激增以及现实制度设计上的困难，如官府自身人力、物力、财力的局限，而导致理讼能力不足的问题[12]事实上，从某种程度上讲，讼师在帮助民间百姓打理词讼过程中，也在客观上对官府及其士大夫的“息讼”话语体系进行着维护申言之，讼师在执业活动中，通过对“天理”、“国法”与“人情”交相运用，促使了所代理的词讼得到解决，正义得到伸张，实际上是以一种特殊的方式在践行“息讼”话语体系，维护着当时的司法秩序，促进着个案正义的实现。

例如，明清时期的许多讼师秘本中都有着类似的要求，如《解铃人语》就要求讼师在诉讼中始终要“度情”、“度理”和“度法”讼，从言从公先哲训人，谓非言之至公，切莫致讼也故致讼之道，有三要诀，曰‘情’、曰‘理’、曰‘法’我人既能于兴讼之先，平心静气，瞑然而思之，度情情不虚，度理理不亏，度法法无犯三者既真，则必获全胜虽敌者来势汹涌，可不必顾虑一任赴汤蹈火之勇气，与之对垒，彼未有不弃甲曳兵而走者也[13]此外，讼师还在自己参与的词讼中，通过对“天理、人情、国法”的交互运用，在实践中固化着“息讼”话语体系如《刀笔菁华》即记载，湖南一讼师廖某，为别人打官司战无不胜，在当地小有名气有一少妇年少守寡，欲再嫁，但又怕丈夫的家人阻拦，就找到廖某商议，廖某向她索要了高额费用后，为之撰写辩词，其中经典一句是“为守节失节改节全节事：翁无姑，年不老，叔无妻，年不小”这虽然只有区区二十二个字，但却将孀妇本欲再嫁的心思表述成了为保节、守节而在“翁无姑，年不老，叔无妻，年不小”情况下做出的一种无奈选择，使得改嫁之举不仅符合情理，而且还会引发人们对孀妇的恻隐之心无怪乎，“县官受词，听之”廖讼师的讼词对于该案件的结果起了决定性作用，尽管他是为了钱财出手，但应当充分肯定的是，他对于“人情”与“国法”的洞悉扫除了少妇的烦恼，甚至在无形之中消弭了潜在的伦常危机，起到了“息讼”的客观效果。

　　由此我们看到，“息讼”实际上主要代表着官方与士人阶层的宇宙观和社会政治理想，它是官方与士大夫阶层“话语”建构的一种反映息讼”在很大程度上是官方构建的语境与努力，反映了官方的政治倾向与对待“健讼”行为的态度，而不能说明中国古代普遍存在厌讼的事实而“健讼”是一种历史事实，也是一种必然因此，在“息讼”话语与“健讼”事实之间，就出现了一种无法避免，但又必须予以解决的矛盾　　因此，与其说是讼师对国家法律秩序产生了冲击和破坏，导致了自身的非法化与边缘化境遇，毋宁说是中国古代官方及其士大夫所构建的“息讼”话语与“健讼”现实之间的巨大张力与矛盾，导致了讼师尴尬的地位　　四、王权主义秩序情结下对社会和谐的追求　　既然讼师的尴尬或者说多面的地位是官方及其士大夫“息讼”话语体系和民间“健讼”事实之间的矛盾造成的，那么，形成这对矛盾的原因从某种程度上讲就是文章开始提出明清时期讼师两种评价的“深层次”答案而这一“深层次”的答案很大程度上构成了中国传统法律文化的“密码”这不仅是因为讼师在明清时期的历史境遇包含了“官方表达”与“民间实践”两个方面的检验，而且更为重要的是，我们只有通过对“官方表达”和“民间实践”所呈现出来的重合与背离，才能真正界定讼师这一中国古代法律文化“符号”及其背后决定其命运的社会秩序。

黄宗智先生总结道：“（清代法律制度—引者注），只能通过其道德表达和具体实践的系统来理解而表达与实践的背离才真正界定了这一制度的本质[14]　　美国学者安守廉在讨论“大理论”的限度时曾指出：“一味在其它社会、文化中查证自己社会、文化中制度的有无，只能产生误导而无异于理解理解应当从研究对象产生于其中的‘文化语境’入手[15]而安守廉这里提到的“文化语境”应该就是社会的复杂背景应该说，作为对社会各种生活的映射与关照，中国文化的各种形态和样貌都是在“追求秩序”这个核心主题的统合下形成的，而王权主义是传统中国人生存最直接的土壤和背景　　“在中国传统社会，社会生产力因其缓慢发展而不具备解构旧有社会关系的力量，政治强力和暴力便走向历史的舞台成为解决社会各种问题的主要方式，中国的王权遂表现为基于社会而又超乎于社会的一种特殊存在[16]在社会结构的诸多因素和社会诸种权力及其运转中，王权都成为一种主导且具有最高支配性的力量，“以王权为中心的权力系统”、“以这种权力系统为骨架形成的社会结构”。