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浅析保险代位求偿权及其部分争议摘要： 保险代位求偿权是民法中的债权让与制度在保险法律关系中的适用，是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物保险代位求偿权具有避免被保险人获得双重赔偿、防止加害第三人脱免责任、促使社会大众小心预防意外发生、增加保险人责任财产、降低社会大众之保险费负荷等五项规范价值，因此在法律制度中具有相当重要的地位本文将首先阐述保险代位求偿权的概念、性质及法理渊源，然后对其成立要件及权利限制做一定的分析，继而提出其在发展中出现的一些争议及解决途径关键词：保险 代位求偿权 权利限制 保险人 被保险人一、 保险代位求偿权的基本内涵（一） 保险代位求偿权的概念 保险人的代位求偿权, 也称代位追索权, ①是指保险人在按照保险合同的条款规定赔付了被保险人的全部或部分损失以后, 得在其赔偿金额的限度内要求被保险人转让其对造成损害的第三人要求赔偿的权利保险人代位求偿权的确立, 对于保护保险人的合法权益, 制裁不法第三人的侵权或违约行为, 防止被保险人与第三人对保险人利益的共同损害, 起到了非常重要的作用 保险代位求偿权最重要的法律特征有两个：一是来源的法定性，即保险代位求偿权来源于法律的直接规定，属于保险人的法定权利，当事人不得通过约定而改变。

二是属性为债权的请求权代位求偿权并非属于债权，而只是债权的请求权，是保险人将自己置于被保险人的地位，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而是被保险人对第三人的债权二） 保险代位求偿权的性质代位求偿权是保险合同赋予保险人所特有的一项权利，乃民法理论中债权人代位权在保险法律关系中的运用关于保险代位求偿权的性质，学界大致有三种学说，即债权法定移转说、赔偿请求权附属说和广义形成权说债权法定移转说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意；赔偿请求权说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权；广义形成权说认为，保险代位求偿权也是行使他人权利的权利，并且由于其实现效果导致被保险人与第三人之间的法律关系发生变更，被保险人不得再向第三人主张赔偿请求权，所以保险代位求偿权属于广义的形成权在我看来，债权法定移转说在民法理论体系内为保险代位求偿权找到了归宿，具有逻辑上的合理性，是对保险代位求偿权法律性质的合理解释保险代位求偿权不是形成权或者其他权利请求权是权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。

形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利保险代位求偿权是保险人向第三人请求支付特定金额的权利，因而是请求权保险代位_________________①陈斌、胡进：《论保险人的代位求偿权》，《法学评论》1991年第2期求偿权成立之时，被保险人即丧失对第三人的债权，保险代位求偿权行使与否，并不影响被保险人与第三人之间的法律关系，因而不是形成权三) 保险代位求偿权的法理渊源 代位求偿权法律制度源于罗马法, 在英国的衡平法中也有代位权的规定代位求偿权是民法中的债权让与制度在保险法律关系中的适用, 它实质上是一种债的主体变更, 债权让与即债权人变更, 是指在不改变债的具体内容情况下, 债权人将其债权的全部或一部分让与第三者享有①保险代位求偿权的法理依据是保险损失补偿原则和民法中的公平原则损失补偿原则指保险事故发生使被保险人遭受损失时，保险人须在保险责任范围内对被保险人所受的损失进行补偿其具体内容有：第一，保险赔偿金额应当公平合理，充分补偿，协商一致第二，保险金额是计算赔偿数额的依据，一般不允许超值保险第三，防止道德危险的发生海上保险合同是对被保险人的保险保障措施，并非其牟利的手段，所以要防止道德危险的发生。

第四，保险人的赔偿责任依法律和海上保险合同予以限制因此，如果保险事故是第三者所致, 被保险人既可以根据法律规定或合同约定向该第三者请求损害赔偿, 又可以从保险人处获得保险赔偿金, 这样被保险人就可能取得双倍于其实际损失的赔偿, 这与保险的损失补偿原则是相违背的，这时保险代位求偿权就可以对被保险人的双重求偿起到有效的制约作用在民事法律关系中, 为维护公平原则保障民事权利的实现, 要求公民履行法律或合同规定的义务, 并不得实施损害他人利益的行为，人在推定全损的情形下享有索赔部分损失或全部损失的选择权这就使被保险人的这种主动权受到了限制, 因为保险人可以在被保险人未行使选择权之前向其作出全损赔偿, 以此解除对保险标的的义务所以，如果说损失补偿原则禁止被保险人在从保险人处获得足额赔偿后再向第三者请求赔偿, 那么公平原则要求第三者履行其损害赔偿的民事责任二、 保险代位求偿权的成立条件和限制（一） 保险代位求偿权的成立要件 所谓保险人代位求偿权成立要件是指构成保险人代位求偿权所不可缺少的条件各国保险法对代位求偿权成立要件的规定不尽一致我国《经济合同法》第25 条规定：“被保险财产的损失, 应由第三方负责赔偿的, 如果投保方向保险方提出要求,保险方可以按照合同规定先予赔偿, 但投保方必须将追偿权转让给保险方, 并协助保险方向第三者追偿。

由此可以看出，保险代位求偿权一般应具备下述要件方能成立：第一，保险人因保险事故主对第三者享有损失赔偿请求权首先保险事故是由第三者造成的；其次根据法律或合同规定，第三者对保险标的的损失负有赔偿责任，被保险人对其享有赔偿请求权第二，保险标的损失原因属于保险责任范围，即保险人负有赔偿义务如果损失发生原因属于除外责任，那么保险人就没有赔偿义务，也就不会产生代位求偿权第三，保险人给付保险赔偿金对第三者的赔偿请求权转移的时间界限是保险人给付赔偿金，并且这种转移是基于法律规定，不需要被保险人授权或第三者同意，即只要保险人给付赔偿金，请求权便自动转移给保险人①许良根：《保险代位求偿权的法理探源和实务》，《保险研究》1999年第2期二） 保险代位求偿权行使过程中的限制保险代位求偿权行使过程中的限制主要包括行使名义限制、行使对象限制、行使金额限制等一系列法律限制和自我限制首先，在取得代位求偿权后, 保险人是以自己的名义行使还是以被保险人名义行使呢？早期保险人均以被保险人的名义行使代位求偿权但随着保险业的发展以及保险法律制度的完善，现在许多国家承认保险人既可以自己的名义，也可以被保险人的名义向第三人请求给付。

在这个问题上，各国立法规定不一, 我国的《保险法》和以前的相关法律对此都没有做出具体规定但从我国《海事诉讼特别程序法》第94条、95条等法律来看，①我国立法倾向是保险人以自己的名义直接向第三人（债务人）请求或提起诉讼或仲裁的代位求偿方式保险人以自己的名义提起诉讼，更符合我国的诉讼实践，因为如果以被保险人名义行使代位求偿权, 会给保险人带来很多掣肘和不必要的麻烦, 比如保险人对第三者提起诉讼时, 就会涉及主要资格以及授权委托等问题其次，从行使的对象来看，任何对保险标的的损失负有赔偿义务的第三者都可以成为代位求偿权的行使对象，但是各国一般都规定不得对被保险人本人及其一定范围的亲属或雇员行使代位求偿权, 除非保险事故是由上述人员故意造成的②比如我国《保险法》规定的限制对象就是“被保险人的家庭成员及其他组成人员”限制行使对象的必要性在于，如果没有第三人的范围限制就不能实现财产保险损害填补之目的，其实际效果无异于“左手给付，右手索还”被保险人的家庭成员或者组成人员与被保险人具有密切的联系，被保险人组成人员造成的损失常须由被保险人来承担责任，而被保险人家庭成员间密切的人身关系常常决定了其财产上的密切联系，它们在经济上息息相关。

一般来说，被保险人受到损失的，其家庭成员或组成人员的利益也会受到损失，反之亦然再次，保险代位求偿权只在财产保险中适用, 人身保险中不存在代位求偿权根据我国《保险法》第68 条“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的, 保险人向被保险人或者受益人给付保险金后, 不得享有向第三者追偿的权利但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”之规定, 我国的保险代位求偿权仅限于财产保险人身险不适用补偿原则和保险代位制度的原因在于生命、身体的无价性当保险标的是人的生命或身体完整性时，因其无法以金钱价值计算，所以被保险人所获赔偿与其损失之间无法进行比较衡量，也就不存在被保险人借由保险超额获利相反，财产险中的损失是可以用金钱衡量的但是最近几年以来，一些学者例如台湾学者梁宇贤等人主张, 对一些具有补偿性质的人身保险, 如健康保险( 疾病保险) 或意外伤害保险中涉及的医疗费用给付等也应适用代位求偿；台湾学者江朝国认为“并非所有人身保险皆不适用保险代位权之规定, 而系仅性质属定额保险者, 如人寿保险或残废保险是, 若依其性质属损害保险者, 如医疗费用或丧葬费、分娩费用等, 其契约之目的仅在于补偿被保险人因保险事故发生所支出之费用而已, 此种消极利益之损害并非不可以金钱价值计算之, 故理论上应仍有保险人代位规定之适用”。

从上述两位学者所述来看，保险代位求偿权在人身保险领域也是具有一定现实意义，符合我们社会发展需要的①王林清，杨心忠：《保险代位求偿权行使限制理论问题研究》，《法律适用》2011 年第5 期②霍艳梅：《论保险代位求偿权行使的法律限制》，《河北法学》2006年第1期 复次，保险代位求偿权行使金额也是有一定限制的，这体现在：第一，保险人只能在其赔付金额范围内行使代位求偿权, 不得超过此限对于保险人已赔付的部分，也就是说，被保险人相应部分的损失已得到填补，就该部分损失，其不得再向第三人要求赔偿第二，如果保险人从第三者取得的赔偿超过其给付被保险人的赔偿金额, 多余部分应返还被保险人, 同时保险人行使代位求偿权不得影响被保险人就未取得赔偿部分向第三者请求赔偿的权利因为对第三人请求赔偿本是被保险人的权利， 保险人仅在其已支付的保险金范围内取得对第三人的赔偿请求权， 其支付范围内的赔偿请求权仍应由被保险人享有，所以，保险人取得的超过其赔偿金范围的数额应退还给被保险人三、 保险代位求偿权发展中的部分争议1995年我国制定保险法时引入保险代位权制度随着我国保险实业的迅速发展和理论深入研究，在2002年和2009年修订保险法时，该制度得到了修正和发展。

然而，作为保险法中的一项重要制度，我国现有立法规定过于宽泛、笼统，保险代位求偿权在司法实践中需进一步明确的问题仍然很多近年来，保险代位求偿权制度存在的法定性和必要性受到质疑，制度废除呼声鹊起，必须寻求新理论作为其制度构建的正当性依据下面将对司法实践中常见的一些争议和问题作简要分析一）对防止被保险人不当得利的质疑和思考从民法理论考察，不当得利是指没有合法的根据使他人遭受损害而自己获得利益对被保险人来说，无论是对保险人的请求权还是对第三人的请求权，都有合法根据，不属于不当得利反过来，保险代位求偿权使得保险人没有合法根据获得了一个额外针对第三人的求偿权保险人支付保险金的行为是基于签订保险合同时所承担的保险事故风险，是履行合同义务的行为有甚者认为，“保险人根据合同理应付出一笔资金，然而代位权的行使却又使它获得了填充，实际上等于保险人没有履行合同，这不仅是获得了不当得利，而且从严格意义上说，是对被保险人的欺诈针对被保险人获利质疑，从“利得禁止原则”角度可以得到解释①“利得禁止原则”是指保险人对被保险人因保险事故造成的损害进行填补，但该项填补不能使被保险人因此而获益该原则注重保险的结果是否产生额外获益，而不对这种获益的性质进行价值判断，有助于实现保险防范道德。