论晚清司法制度的半殖民地化与近代化.doc

目 录摘要 1一、西学东渐与初识司法近代化 2（一）西学东渐概述 8（二）初识司法近代化 8二、半殖民地化与晚清中央司法体制变革 4（一）司法半殖民地化 8（二）晚清中央司法体制变革 8三、司法近代化的确立与晚清司法制度全面转型 8（一）近代司法制度的转型 8（二）晚清司法制度全面确立 91、推进地方各级新式审判检查机构的建设 92、司法程序与审判方式的改革 103、律师制度的接纳 10四、结束语 11论晚清司法制度的半殖民地化与近代化姓名 学号【内容摘要】晚清时期，随着西方列强的侵略，领事裁判权被强加给中国并逐渐扩大，中国的司法制度开始走向半殖民地化；而20世纪初的司法改革，最终开启了中国司法制度近代化的阀门本文在对晚清时期半殖民地化过程进行系统梳理的基础上，着重对清廷在半殖民地化的条件下司法近代化的原因、内涵及其对晚清司法改革所产生的影响进行归纳和评析，认为晚清以司法行政分立为重点而展开的近代司法实践，尽管受制于专制体制、落后观念和经费、人才不足等种种障碍，因而表现出改革的不彻底性，但在设立新式司法机关、引进检察制度和律师制度、确立新式审判程序和审判方式、进行司法官考试任用的探索等方面，都奠定了中国近代司法的制度基础。

关键词】司法制度；半殖民地化；司法近代化；清末修律；司法改革论晚清司法制度的半殖民地化与近代化中国传统司法制度的重要特质，即是行政司法合一在古代中国几千年的发展历程中，司法权的运行基本上从属于行政权，不具有独立的地位这与西方社会近代以来所强调的司法理论大异其趣，从而成为中西近代司法文化冲突的焦点所在历史进入到晚清，在西方近代司法理论不断输入的冲击之下，在社会新旧矛盾不断激化，中国逐步伦为半封建半殖民地化而导致传统司法制度运行日渐失效的背景中，中国传统司法制度开始了艰难的转型 这种转型持续了一百多年，直到今天还没有完全结束这一变革过程的主要内涵和表征，就是源于西方的司法制度逐渐为晚清社会上下所接纳，并成为新式司法制度体系构建的基本标准一、西学东渐与初识司法近代化（一）西学东渐概述在资产阶级思想家看来，人生而平等、自由，拥有“天赋人权”，公权力存在的根本宗旨就是保障人的自由、权利能得以实现，但公权力天然具有不受控制并追求自身利益的本性，因此为了约束公权力，使之服务于权利、自由保障之目标，就必须实行分权，让立法、行政、司法“三权分立”，互不统属，且相互制约因此近代各西方国家在实行宪政的背景下，普遍建立了三权分立的政权体制，并以宪法、诉讼法的形式确立并构建了相应的司法制度。

晚清之时，在西方列强以船坚利炮打开中国封闭的国门后，西方近代各种学说也就伴随着列强的枪炮与传教，开始了西学东渐的传播过程作为与中国传统司法迥异的半殖民地化，也正是不断通过游学、出使、译书、报刊等途径渐次传入中国，为近代不同时期先进知识分子和封建官员所认识，并借助于他们的著书言说，在晚清社会扩展其影响尽管西方近代法学输入的源头可以追寻到1839年6月林则徐虎门销烟之时曾组织翻译“泰西诸国律例”之始，但不可否认，作为知识群体对西方政治制度、法律制度进行较为系统的关注则始于洋务运动失败后崛起的近代改良派和维新派的思想家具体就半殖民地化而言，改良派的代表人物，早年出国留洋的官员马建忠在1877年曾致书李鸿章，谈及自己对西方国家的认识时，较早提及了西方的三权分立问题他说：“初到之时，以为欧洲各国富强专在制造之精、兵纪之严及披其律例，考其文事，而知其讲富者以护商会为本，求强者以得民心为要”至于如何护商会、得民心，马建忠认为关键在于西方国家建立了上下通气的议院和三权分立的政治制度，“各国吏治异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身权不相侵，故其政事纲举目张，灿然可观”同一时期改良派代表人物黄遵宪、王韬等也表达了类似看法。

当然，这一时期改良派思想家的认识重心是西方的政治体制和议会制度，他们对于司法近代化理论的认识是表面的、简略的，对其理论内涵并未涉及随着时间的推移，西学的传入日渐扩大，继起的维新派思想家对于司法理论开始了进一步的探究，并获得了更深入的认识康有为在1895年《上清帝第六书》中曾言：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备” 此处存在争议，也有人认为不存在《上清帝第六书》相比而言，该时期另一重要思想家梁启超对于司法近代化理论的阐述更为直接、更加全面梁氏作为维新巨子，在强调必须变法维新才能救亡图存的同时，以生动流畅的语言传播西学，提倡立宪，成为维新派重要的理论家和宣传鼓动家梁氏于1902年写就《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文，对于三权分立和司法近代化理论进行了进一步介绍他说：“自1778年美国独立，新建政体，置大统领及国务大臣，以任行政；置上下两议院，以任立法；置独立法院，以任司法者三者各行其权，不相侵压，于是三权鼎立之制，遂遍于世界”梁启超的这番论述，已经开始触及 “惟法律是依”、“法官地位保障”等西方近代司法的本质，难能可贵，可以称为当时对西方司法所作的最深刻全面的阐释。

二）初识司法近代化尽管维新派思想家对于司法近代化理论的认识已较多地超越改良派思想家，无论其对近代宪政结构中司法近代化功能的理解，抑或是对司法权独立运行规则的阐释，他们的认识已经达到了前所未有的高度，并且他们的这些思想也曾借助于百日维新所产生的政治声势在社会上广为传播，但我们也应看到，作为“舶来品”的司法近代化理论，直到19世纪末，其影响范围也十分有限，并未成为思想界的主流认识原因在于，一方面，司法近代化理论输入时间较短，即使从改良派思想家算起，前后也不过二、三十年，与之相关的宪政、法治环境也远未形成；另一方面，尽管甲午战后几年晚清社会曾出现过一次思想解放的潮流，但总体而言，当时传统势力仍然十分强大，清廷统治者强调“祖宗之法不可变”，思想守旧，官员对于变法维新多持抵制态度在这样的背景下，司法近代化理论在传播过程中必然阻力重重，知识群体和朝廷官员远未在整体上了解和认同司法近代化理论就势所必然二、半殖民地化与晚清中央司法体制变革（一）司法半殖民地化进入20世纪的晚清社会开始出现急剧变化，八国联军入侵引发了清廷严重的统治危机日俄战争最终以“蕞尔小国”日本获胜而告终，更是激起了清廷上下“立宪”的风潮。

为维持政权，保有统治，清廷统治者的政治态度和统治策略开始进行调整，先有1901年“新政”诏旨，后有1906年的“预备立宪”上谕在这样的背景下，作为近代西方法治、宪政基础的司法理论，其在晚清社会的历史命运出现明显转机，逐渐成为越来越受关注的热点论题，进而为越来越多的清廷官员所认同，最终为清廷接纳清廷官员中较早接受西方司法理论的是当时担任修律大臣的沈家本作为晚清律学名家，他对于传统司法之弊认识颇深，作为修律大臣，他曾孜孜不倦地研究西法在两种体制对比中，沈家本对中国行政官兼任司法的弊端进行了精辟分析他认为：其一，地方州县官“从科举捐纳而来，律例成案夙所未谙”，任职司法，犹如“盲者登途，方位罔辩”，且“律义简奥，既非浅涉所能领悟”，而地方官事务纷繁，精力有限，也无法专门研习法律，因此实在无法胜任司法重任其二，行政官易，司法官难行政官往往热衷较易之行政事务，不能“躬亲治狱”；其三，“勘转之制，本为慎重刑狱”，但地方官“惮于解审，便宜处分有之”其四，正是行政官兼任司法体制的存在，列强“以审判不同之故”，强持领事裁判权，为祸日烈有这样的认识基础，沈家本成为了“修律”及此后“预备立宪”活动中的积极倡导者和坚定推行者。

在“新政”思想、立宪思潮的影响下，不仅作为修律大臣的沈家本开始认同司法近代化，朝廷官员中也不乏“三权分立”理论的倡导者、鼓吹者如亲身目睹、经历西国政情的考察宪政大臣端方，在归国之后上奏了《请定国是以安大计折》，对宪政和三权分立理论进行了详尽分析，明确提出了“设立司法裁判所，独立于行政之外，不受行政官之干涉其后，端方和同为出使考察政治大臣的戴鸿慈在联合呈上的《奏请改定全国官制以为立宪预备折》中提出：“司法之权，各国本皆独立，中国亟应取法”如京畿道监察御史吴钫在《奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折》中提出：“至司法近代化，揆时度势，最为切实可行”，而候选内阁中书、江西副贡徐敬熙在《整饬行政立法司法机关折》中更是明确表明：“司法不独立，则狱讼无由平，刑罚无由当”那么，二十世纪初的短短几年中，清廷的许多官员为何一改原来拥护“祖宗之法不可变”的政治态度，转而推崇并进而接纳“司法近代化”？其背后的推动力量是什么？概括地说，清廷官员在当时快速认同西方司法有如下几方面原因：其一，司法近代化为宪政之基础鸦片战争之后，在西方列强入侵所造成亡国灭种的生存危机之下，社会各阶层、清廷上下不断在寻求救亡之方无论是洋务运动、维新变法还是清末新政，都未取得预期的自强效果，相反，进入二十世纪后，民族危机、清廷的统治危机更形严峻。

日俄战争之后，“吾国士夫，亦恍然知专制昏乱之国家，不足容于廿  清明之世界，于是立宪之议，主者渐多”在内外交困之中，清廷被迫接受西方“宪政”理论，先有派五大臣出洋考察宪政，后有明诏宣示以九年为期“预备立宪” “东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”；戴鸿慈、端方也说：“司法与行政两权分峙独立，不容相混，此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也”总之，在许多官员看来，既然朝廷要改行宪政，那么作为宪政之内涵西化就理所当然应当接纳其二，司法近代化是收回领事裁判权之急需鸦片战后西方列强获得的领事裁判权，使其在华侨民作为被告时不受清廷司法管辖，这不仅破坏了向来一统的中国司法主权，也造成了清王朝传统司法制度的失效，难以承担起管理社会、维持秩序的基本职任从某种意义上讲，领事裁判权的存在和不断扩大化，成为直接危及清廷统治权的重要因素前已述及，沈家本认为中外法律制度的差异特别是中国的行政兼理司法体制，给了列强强持领事裁判权的口实他说：中国通商以来，法权日削，重要原因是列强以“中国审判尚未合东西各国文明之制”，而“法权既失，主权随之，言念及此，可为寒心……无论治外法权不能收回，恐治内法权亦不可得而自保矣”，因而认为司法制度“不可不分立”。

其三，司法近代化能救传统司法之弊传统司法制度进入近代之后，日渐暴露出诸多明显的窳败、落后之处，对之进行变革已成为晚清有识之士的共同主张如戴鸿慈、端方认为：“行政官与地方交接较多，迁就瞻循，势所难免……行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，故两职之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦势所当尔中国州县向以听讼为重要之图，往往案牍劳形，不暇究心利病，而庶政之不举，固其宜矣臣等谓宜采各国公例，将全国司法事务离而独立，不与行政官相丽”吴钫在奏折中言道：“自古致乱之故有二，一则由于民财之穷尽，一则由于狱讼之不平”，“中国审判向由州县兼司，簿书填委，积弊丛生，非延搁多时，即喜怒任意，乡保借为护符，往往一案未终而家产荡尽 “枉法滥刑，何所不至”就是描写这种情况他认为形成这些弊端的重要原因，是司法官“无独立不挠之志”其改变之法则是“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝”当然，仔细分析起来，清廷官员特别是朝廷高官能很快就接纳上述的原因即此时多数清廷高官所理解的司法近代化并非真正意义上的司法近代化，而主要是一种表现为司法行政分立的变通型司法近代化沈家本、吴钫等的奏折尽管有时对这种立足于“司法行政分立”的半殖民地化，显然并不与保有皇权相冲突，甚至可以最终统一于皇权，因此其在晚清政治改革的背景下得到清廷的接纳才显得如此。