蒋新苗《国际私法》作者交稿（2010-2-8）.ppt

第一章 国际私法的定义与特征Definition and Characteristics of Private International Law第一章国际私法的定义与特征v第一节 国际私法的名称与定义v第二节 国际私法的性质v第三节 国际私法与邻近法律部门的关系v第四节 国际私法的基本原则与方法 第一节 国际私法的名称与定义v一、国际私法的名称v二、国际私法的的内涵与外延v一、国际私法的名称v国际私法（Private International Law）作为调整各种含有涉外因素的民商事关系的一个独立的法律部门，也是现代法学中历史较为悠久的学科之一v德国国际私法学家科恩(Franz Kahn)曾明确指出：国际私法是“从书名页起就有争论的一个法律学科”v一般来说，大陆法系各国比较普遍地称之为“国际私法”(private international law)，而普通系各国则更多地称其为“冲突法”(conflict of laws)历史上曾经沿用的主要名称法则区别说冲突法私国际法国际私法涉外私法外国法适用论v1法则区别说（traite de statuts, theory of statutes）13世纪至14世纪，国际私法学的创始人、意大利注释法学派的代表人物巴托鲁斯（Bartolus）最先使用“法则区别说”这一术语。

v2冲突法（Conflict of Law） 冲突法这一名称是荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）最早提出来的v3私国际法（Private International Law） 美国国际私法奠基人斯托里(Joseph story)1834年在其冲突法评论(Commentaries on the conflict of laws)一书中最早提出私国际法这一术语v 首先用“私国际法”这个名称的是法国者弗利克斯(Foelix)，他正式使用“Droit International prive来称谓这一法律部门v4国际私法（internationales privatrecht）真正称“国际私法”（internationales privatrecht）的是德国学者谢夫纳(Schaeffner)，1841年在研究国际私法历史的著作国际私法的发展中首先称这一法律部门为“internationales privatrecht”，而直译为英文，则成了“international private law”v5涉外私法（Foreign Private Law） 瑞士学者曼利（Meili）对这一名称倍加赞赏，明确地以“涉外私法或对外私法”命名其国际私法著作。

我国国际私法前辈学者陈顾远主张，将国际私法这一法律部门称为涉外私法v6外国法适用论（Application of Foreign Laws） 德国国际私法学者奥斯塔特（Oerstadt）在1822年出版的国际私法专著中，将其命名为“外国法适用论”其他的一些称呼（8）“国际民商法”（7）“国际民法”（6）“体系间法”(droit intersystematique)（5）“界限法”(grenzrecht)（4）“私间法”(zwisechen privatrecht)（3）“私法关系的国际处理法”(internationale rechtsbehaudlung der privatrecht lichen verpaltnisea)（2）“法律的域外效力论”(Extrateritorial effect of law)（1）“法律的场所效力论”(die reaumliche herrschaft der rechtsnormen)v对于国际私法这个法律部门的称谓，在英美学者之间也存在差异v虽然“Private International Law”这个名称为美国斯托里所首倡，但直到今天，“ 冲突法”(Conflict of Laws)在美国使用得更广泛。

v在英国，这两个名称的使用率几乎不相上下，如英国两部最重要的关于这个法律部门的巨著，戴西和莫里斯的取名为冲突法，而戚希尔和诺思的却取名为国际私法v在国际私法的立法方面，德国最早称之为“民法施行法”，日本称为“法例”，泰国和荷兰则称为“国际私法”，我国台湾地区则沿袭旧中国的立法而称为“涉外民事法律适用法” v就我国目前大多数学者观点来看，通说主张使用国际私法这一名称v二、国际私法的内涵与外延 v 由于对国际私法的调整对象、功能、方法及范围的理解不同，中外学者从不同角度给国际私法下过种种定义美国学者比尔(Beale) 1935年曾写了一本冲突法专论(Treaties on the Conflict of Laws)的著作，收集了不同学者从不同侧面给国际私法下的定义在比尔之后，又有各种各样的新定义出现v 从古今中外有关国际私法的定义中可知，为了全面、客观地理解和把握国际私法这一法律部门或法律学科的内涵与外延，可从统览国际私法的调整对象、功能、方法及范围的本质特点的角度将其定义为：v 国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，以解决国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民商事法律地位的规范、避免或消除时包括规定外国人民商事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

规范在内的一个独立的法律部门第二节 国际私法的性质国 际 私 法性 质兼具国际法与国内法兼具实体法与程序法兼具公法与私法一、国际私法的定性v自从19世纪中期开始，各国的国际私法学者与实务工作者对国际私法的性质问题便一直争论不休，至今尚未取得统一的认识v长期以来，争议的问题主要集中在三大方面：国际私法是国际性法律还是国内性法律？国际私法究竟是实体性法律还是程序性法律？国际私法是公法还是仅仅属于私法？一、国际私法是国际性法律与国内性法律的复合体1.国内法论2.国际法论3.二元论或综合论v当今的国际私法已经发展成为国际性法律与国内性法律的复合体二、国际私法是以私法为主导并兼具公法性质的独特法律部门v国际私法还是以私法为主导并兼有公法性质的独特法律部门，因为国际私法既不完全属于公法，也不完全属于私法；或反过来说，它既包含有公法的性质，也包含有私法的性质v 国际私法所包含的公法与私法性质，都不能仅用某一种规范某一方面的性质或作用加以论证，而是必须从多角度来作出全面、客观、科学的考察三、国际私法是冲突法、实体法与程序法的混合国际私法是兼具实体法和程序法的性质 1.程序法学派 2.实体法学派 3.综合法学派 v通说认为，国际私法是冲突法、实体法以及程序法的混合体。

第三节 国际私法与邻近法律部门的关系v一、国际私法与国际公法的联系与区别v二、国际私法与国际经济法的联系与区别v三、国际私法与国内民法的联系与区别一、国际私法与国际公法的联系和区别差别：1、调整对象2、法律关系主体3、法律渊源4、法律规范的形式、内容和效力范围国际私法与国际公法的联系v第一，在内容上具有部分共性v 第二，在范畴上都具有国际性 v 第三，在功能与作用上具有互动性 二、国际私法与国际经济法的联系和区别v国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成三、国际私法与国内民法的联系和区别v1.联系v国际私法这一法律部门之所以叫做私法，也是因为当初它所调整的对象全属民商法关系而这些关系，自古罗马时代起，就被认为属于私法的范畴，至今也一直沿用，并认为凡以保护私人利益为目的的法律，或凡调整主体双方均为私人或私人团体的关系的法律均属私法v国际私法与国内民法的联系还表现在它最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制度都对它的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度，也是为了保证国内民法基本原则的不被违背而产生的。

2.区别v （1）国际私法所调整的民法关系都是含有涉外因素的民法关系，而民法调整的主要是完全不包含外国因素的纯国内民法关系v （2）国际私法既然是国内民法的适用法或施行法，主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范v （3）国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于国际或涉外民事诉讼程序的规定v （4）在渊源上，国际私法还有国际条约和惯例这一方面，而民法的渊源全为国内立法v （5）国际私法既然调整的是涉外民法关系，因而除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则与内外人和内外国法律平等等国际法原则第四节国际私法的基本原则与方法一、国际私法的基本原则1. 国家主权独立原则 2. 平等互利原则 3. 国际协调与合作原则 4. 保护弱方当事人正当权益的原则v二、国际私法的基本研究方法 在国际私法研究方法上，大陆法系学派比较侧重于从法理学的角度出发，试图推导出各种普遍适用的国际私法规则,如萨维尼(Savigny)；英美法系学派则以研究分析判例材料为主，试图归纳出一些带共同性的国际私法原则 实际上,上述两种研究方法是不可分割的,各有长处，也各有缺陷。

因此，在研究国际私法的过程中，离不开历史分析法、比较分析法、辩证分析方法等多种方法的综合运用 第二章国际私法的调整对象与法律渊源Adjusted Objects and Sources of Private International Law第二章国际私法的调整对象与法律渊源v第一节 国际私法的调整对象v第二节 国际私法的范围v第三节 国际私法的渊源 第一节 国际私法的调整对象v一、涉外民商事法律关系的内涵与外延v二、涉外民商事法律冲突产生的原因v三、涉外民商事关系的法律冲突的实质v四、涉外民商事关系的法律冲突的类型v五、涉外民商事关系法律冲突的解决办法v一、涉外民商事法律关系的定义v国际私法与其他部门法的根本区别就在于其调整对象为涉外民商事法律关系（Civil and Commercial Legal Relations Involving Foreign Elements）,或者称国际民商事法律关系（International Civil and Commercial Legal Relations ）,或者称国际私法关系（Relations of Private International Law）。

v定义：基于国际社会的人流与物流而产生的一种社会关系，即在民商事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个因素与外国有联系或含有跨国性二、涉外民商事关系法律冲突产生的原因和条件v第一,在现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事关系；v第二,所涉各国民商法上的规定并不完全相同；v第三,各主权国家的司法权独立；v第四,各主权国家为了发展对外经济贸易关系，需要赋予外国人在内国的平等的民商事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力(Extraterritorial Effect)v三、涉外民商事关系的法律冲突的实质实质：外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突v正是外国法的域外效力与内国法的域内效力或内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突这一实质催生了冲突法或国际私法，并将其不断地推向更加成熟和发达的阶段v四、涉外民商事法律冲突的类型区际冲突时际冲突人际冲突国际私法中所讨论的法律冲突主要是指法律的国际性冲突，即不同国家的法律之间的冲突此外,还需解决如下法律冲突:1.1.法律的法律的区际冲突区际冲突(Interregional Conflict (Interregio。