著名法学家江平感言.pdf

1 著名法学家江平八十自述：我为什么要呐喊我比较喜欢对公共事件发表意见2004 年， 《南方人物周刊》搞了个“50 个公共知识分子”的评选，把我也选上了2008 年改革开放30 周年，很多媒体搞活动庆祝，比如《南方都市报》搞的“30 年， 30 人” ，以及体改委评选的“三十年风云人物” ，还有“中国改革开放30 年论坛暨评选活动”评选出的“中国改革开放30 年 30 名杰出人物” ，这些评选结果中都有我2009 年 6 月， 《南方周末》搞了一个“中国梦的践行者”，也给我发了一个奖我觉得， 这些活动一方面是有媒体在推动，而在这个推动的过程中，被评选出来的人物就打上了“公共知识分子”的标签而公共知识分子，在今天这个环境下，在当局看来就多少有点说你是反对派的意味了当然， 频频在公共事件中发言，也会招致各方面的关注尤其是如果稍微有点名气，那么有关部门就要留意你在相关活动里面起什么作用，关心你是不是所谓的公共知识分子2005 年 3 月 8 日，我在中国人民大学法学院作报告，我说过这样一句话:“我现在没有专门对法学某些具体问题作深入的研究，但是我这个人又喜欢发表言论，什么题目都谈一些这在一定程度上，确实是我现在的思想状态。

尤其是最近这十多年，我几乎不担任任何职务了，说话、 做事也自由很多，对于我认为具有价值但又明显失之公平的公共事件，我也愿意以法学家的身份发表我的看法，此外，对于人权入宪、 司法改革、 物权法等大家关心的问题，我也比较喜欢发表意见我想，这可能就是我们这个时代的一个特色! 民法与宪法 :谁先谁后大家都知道， 我的专业是搞民商法的但是最近几年，我又跟修宪或宪政问题发生了比较多的联系， 甚至让人误以为我跟宪法之间也有关系导致这种情形的原因，可能是涉及中国的宪政问题，我愿意表达自己的意见那么，民法与宪法到底有没有关系？且不说理论层面的争执，其实在立法实践中，尤其是《物权法》的制定过程中，已经涉及这个问题反对《物权法》的北京大学巩献田教授，振振有词地指责《物权法》违宪；那么，我们支持《物权法》的学者，则必须证明《物权法》没有违宪，我们当然要找出理由来那么为什么说《物权法》不违宪呢？回答这个问题，不能不讲民法学界和宪法学界之间的争论在《物权法》的讨论过程中，民法学者和宪法学者确实发生了一些争论，产生了某些隔阂为什么会出现这种情况呢？在我看来，问题的产生， 主要是因为有些民法学者把这个问题说得太极端，他们认为从法律史的角度看，是先有民法，后有宪法。

先有民法， 后有宪法， 这个对不对？当然对民法从古罗马时代就有，那时候罗马法很发达，而且罗马法体系中只简单分为公法和私法，还没有宪法 宪法完全是现代法学概念，修宪的2 问题、立宪的概念，这都是现代的概念但有的学者认为，既然先有民法，后有宪法，那么，民法是跟宪法当然没关系，所以，民法体系跟宪法体系不应该被同日而语民法和宪法没关系？民法可以超越宪法？宪法学者听了这种说法，就感觉到有点刺耳了争执的实质在于，谈论这个问题的历史角度不一样，结论也就大相径庭在法学的历史发展中，民法是先有的，而宪法是后来的而且，宪政是有宪政国家的概念时才有的民法和宪法之间的关系，不能简单地说谁大于谁、谁高于谁所以我后来讲， 《物权法》也好，民法典也好，整个都是受宪法来管如果非要说民法和宪法是平行的，民法与宪法是互相独立的，这种说法肯定不合适我曾经对我国的宪政问题提出了不同的看法，尤其是我对宪政里面保障人的权利的问题，谈过一些自己的看法宪法所规定的公民权利和义务里面，当然也包括了财产权，所以任何国家的宪法里面， 不管是声明保护私有财产，还是宣扬私有财产神圣不可侵犯，哪种表述都是首先肯定公民的财产权没有公民财产权的保护，严格说来算不上一部好的宪法。

从这个角度来说，应该说宪法本身必然保护私人财产权民法里面，当然也涉及人身权和财产权实际上，民法从产生之初，就以保护财产权为主，无论罗马法还是《法国民法典》 、 《德国民法典》 ，都是如此那么这么做， 有没有保护人身权呢？后来民法学界就有争论，民法到底是保护人身权还是财产权？有的学者说，应该先保护人身权;而有的学者则认为，应该先保护财产权，人身权不是不重要，但在民法里面人身权不是最重要的在这种背景下， 后来涉及人身权保护，西方国家大都是按照人权法院的体系来解决的也正是因为如此，西方国家的人权研究是很重要的这就是中国和西方法学理念的差异所在我们在《民法通则》 中，将人身权内容单独成一章，规定隐私权、 人身权、 名誉权等内容 对于人身权侵权诉讼，也单独在普通的法院里提起诉讼可是在欧洲国家，这些诉讼都是由人权法院审理的因此，无论涉及人的财产权还是人身权的保护，宪法都是有明确规定的所以从这方面来说，民法和宪法有很多交融点，而且，这些交融点是不可忽视的宪法保护公民的权利和义务，实际上就是三大权利：一是政治权利，二是社会权利， 三是民事权利我想对宪法意义上的公民权利作出这种区分是有意义的政治权利指的是言论、出版、集会、结社、游行、示威这样的一些权利，这部分权利是我们最应加强的，这部分权利我们只在宪法中有规定，而没有单行法的保障。

唯一有单行法的，只是一部《集会游行示威法》 我们没有言论法，没有新闻法，没有出版法，没有结社法，这是很欠缺的我们的宪法权利没有实际的法律保障3 那么社会权利当然比较多了，比如受教育权也好，劳动权也好， 社会保障权也好，甚至包括被告之后的人身权利等我想这部分权利，整体而言是在逐渐改善之中最后当然还有民事权利这部分权利都是在《民法通则》 里规定 正是由于公民的这部分权利在宪法中仍然有很多不足、不完善的地方， 所以， 现在引起了人们对这个问题的关注和焦虑比如说违宪问题，违宪以后怎么办?我国的宪法没有违宪审查机制，如果违宪了以后，是不能到法院里提起诉讼的像前几年山东的齐玉苓案，考试录取后又被别人顶替，那么当事人的受教育权被侵犯了，能不能援引宪法条文用诉讼来保护呢?这是我国宪法中很大的问题我也常常讲，中国的问题，实质上还是宪法权利保障的问题将私有财产权绝对化是对《物权法》的曲解2007 年 3 月，重庆发生了“最牛钉子户”事件对于这起拆迁纷争，我与舆论的主流观点并不一致我想，当时的社会舆论有一种误区，就是将私有财产权绝对化，那是对《物权法》的曲解根据《物权法》的规定，因为公共利益的需要，可以对公民的私有财产进行征收，给予合理补偿。

具体补偿的标准，地方政府也有相应的规定但补偿是否合理，也不能完全由个人说了算，不能说只要个人的要求没有达到，补偿就是不合理的任何征收行为都是由行政权力来行使的如果财产所有人认为征收的补偿不公正、不合理，认为行政机关在权力行使的过程中存在着不公正或者程序违法，可以向法院提起诉讼，这是公民的合法权利如果起诉后， 法院判决认为仍然应当拆迁，那么我认为应当执行法院的判决，至少在目前的体制下没有其他的办法目前， 社会舆论有一种误区，就是将私有财产权绝对化，如果大家都认为我的私有财产神圣不可侵犯，任何人都不能拆我的房子，那是对《物权法》的曲解任何社会， 都需要有一个基本的秩序，需要用一种理性的办法来解决矛盾所谓理性的办法，就是在其他手段无法解决争议的时候，最后提交给法院， 由法院作出最终的裁决在重庆“钉子户” 事件中， 人们被政府野蛮拆迁行为的照片激怒了，从而把愤怒行为导向那种断水、断电、断交通的行为，而忽略了“钉子户”是否有充分依据抗拒拆迁当然，目前我国在行政诉讼中，抽象行政行为不能起诉，而各地政府制定的拆迁补偿标准，正是被视为抽象行政行为而不能起诉，这个问题确实存在应当说， 我们目前还缺少一个东西，根据法律规定， 政府在拆迁的时候，如果财产所有人认为不合理，也只能针对具体行政行为起诉， 而不能针对抽象行政行为。

当政府制定一个有关拆迁补偿标准的规定，被认为不合理， 这被认为是抽象行政行为，不是针对具体的某个人，而是针对所有公民的拆迁补偿办法，法院对这种起诉一般不会受理，即使受理也会驳回诉讼请求因此，法院在拆迁案件的判决中， 只是判决是否强制拆迁，并没有解决补偿是否合理，更没有去审查政府制定的补偿规定是否公平合理所以说，法律确实有不完善的地方，将来只能通过《行政诉讼法》或其他相应的法律完善来解决这个问题4 此外，围绕拆迁问题，对于到底什么是公共利益，什么是商业利益，社会各界争议较大，重庆“最牛钉子户”的所在地亦涉及此问题美国就有一个案子， 大名鼎鼎的辉瑞制药厂要在一个小镇上建制药厂，遭到该镇居民的反对，引起很大争议 美国联邦最高法院大法官奥康纳认为，在这个镇上建设制药厂，虽然属于商业行为，但可以提供就业机会，也符合社会公共利益的需要20 世纪 20 年代，美国修建帝国大厦时，很多商户要被拆掉当时，这些商户就提出，修建帝国大厦是商业利益行为，我们私人商户也是商业利益，凭什么我们小商户要给大商户作出牺牲 ?后来经过讨论，还是倾向性地认为帝国大厦是当时最高的建筑，代表美国的形象，从这一点上， 也可以理解为公共利益。

这就是说， 从美国历史上发生的情况看，这个问题也是非常复杂的我们在制定《物权法》的时候，对于什么是公共利益，最初是想采取列举的办法，但后来还是没有列举 因为一旦列举， 等于作茧自缚 这个问题很难一概而论，不能说只要具有营利性质，就一律认为是商业利益《物权法》实施以后，也不是所有的问题就都彻底解决了，因为《物权法》并没有列举哪些是公共利益，哪些是商业利益当然，这起事件给我们最大的意义，就是提醒我们，《物权法》颁布施行之后，并不能解决所有的问题，还需要相关法律予以完善目前，法院在拆迁案件的判决中，只是判决是否强制拆迁，并没有解决补偿是否合理，更没有去审查政府制定的补偿规定是否公平合理总之，我对重庆“史上最牛钉子户事件”的观点，并不像舆论主流一样，一边倒地偏向当事人这也引来了网上无数的批评，有的说我坐在开发商一边，有的说只有把我下放到农村，才会让我变成人民的法学家后来我开玩笑说， 我在这个事件中， 受到了“吴敬琏式的攻击” ，吴敬琏教授就老被舆论误解为替富人、替权贵说话对于“史上最牛钉子户事件”，吴苹一家拒绝拆迁的理由是政府提出的“拆迁涉及公共利益”的说法不能成立我想这就有问题了，难道他说不是公共利益就不是了?什么是社会公共利益，不是个人决定的，而是由法院决定的。

我想，该保护的也保护了，当事人该申诉的也申诉了，救济手段已经穷尽，那么，对法院已经下达裁定， 就要按法院裁定执行，最终还是要有公权力的行使如果法院已作裁决，就要执行的，要尊重法院，抵制或不服从是不行，除非法院撤销裁决，在世界任何国家，法院的最后判决和裁决都是不可动摇的，这是最高权威，否则就不是法治社会了只向真理低头我自己认为， 我从划右派到后来出来工作，后来又被免职， 我的一生里面，很重要的一个就是尽量不说违心话，尤其是在重大问题上我不说违心话我是怎么想的，就怎么说出我的观点你认为我合适，我就来担任工作;你认为不合适，你给我免掉，我还是一个教授中国历次的政治运动遗留下来的最大的问题，就是培养一种不敢说真话的习惯中国真正敢说真话的知识分子是比较少的，所以也可以说，这是知识分子的某种软弱性吧!可能从中国5 来说， 知识分子总有一些软弱性这种东西也不能太多地责怪当事人我只能说， 在这种情况下， 我尽量做到了说真话不去诬陷别人， 不去往上爬， 不去为了追求官职而昧掉自己的良心， 我觉得尽量做到这一点，是我一生很大的愿望我在当中国政法大学校长期间，我也没有去跑官或者跑什么，我觉得知识分子就是凭自己的知识和能力，能够在这个范围做到问心无愧，学生觉得这个老师还有他的起码的良心，同事对你也还有起码的理解，这就够了。

不媚权，也不讨好舆论最近我对独立思考这一点感触特别深在这么一个网络时代，你的任何意见都会在短短时间内传遍世界 而且， 你的观点可能会得到舆论的拥护，也可能会遭到强烈的批评我想作为知识分子，思考、发表。