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行政复议与行政诉讼.docx

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    • 行政复议与行政诉讼之关系范畴研究摘要:行政复议与行政诉讼之间有着密切的联系,同时又存在本质的区别在行政复议与行政 诉讼的关系问题上,应对几个重要范畴予以明确:在地位上,行政复议具有相对于行政诉讼的独立 性;在程序衔接上,应采取选择主义为基本原则;在行政诉讼标的确定上,应根据行政复议决定的 种类及内容具体分析,分别对待;在终局效力上,应确立司法最终裁判的基本原则,对行政终局裁 决则应在缩小其适用范围的基础上统一适用标准行政复议与行政诉讼是行政救济的两大重要制度,是公民、法人或其他组织维护其合法权益的 主要途径这两大救济制度之间有着密不可分的联系,当然也有着本质的区别本文将对行政复议 与行政诉讼之间的几个重要关系范畴进行分析,以便于进一步厘清两者之间的关系,更好地发挥各 自的作用一、行政复议与行政诉讼之相互地位:附属配套亦或相互独立?1、行政复议与行政诉讼相互地位之观点行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的,但行政复议对于行政诉讼而言,究竟处于 附属配套地位或者独立地位,对此学界仍有不同意见一般来看,行政复议都被当作行政诉讼的配套制度来对待如我国大部分学者都认为,大陆行 政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的,体现了行政复议制度对行政诉 讼制度的依附性。

      1990年公布的《行政复议条例》,是国务院为贯彻《行政诉讼法》采取的一项 立法措施《行政复议条例》在对当事人合法权益的保护范围等决定行政复议作用的重大问题上, 都以实施《行政诉讼法》的需要为目的,没有超出《行政诉讼法》的设计路线[①]但也有学者认识到这一问题,对复议的附属地位提出质疑如台湾著名行政法者蔡志方指出: 在台湾的行政救济制度上,行政诉愿与行政诉讼的关系也颇为密切,甚至长久以来,两者常被相提 并论,甚至诉愿竟只沦为行政诉讼之“先行程序”性质,其为自我、独立权利之救济性质,乃被忽 略或遗忘,致每当行政诉讼法修正时,必同时带动诉愿法之修正,反之,亦然那么,诉愿法是否 只系行政诉讼法之附属法规,或者乃一独立、具有自我体系之行政救济法规?[②]大陆也有学者认为,这种配套性质的行政复议制度,虽然在贯彻《行政诉讼法》方面确实起到 了重要作用,但是同时也限制了行政复议作为行政监督基本制度的应有作用因此,应改变行政复 议对行政诉讼的附属地位,摆脱配套框架的束缚[③]2、行政复议之独立地位笔者认为,行政复议相对于行政诉讼仍然有其独立的价值从历史发展来看,我国行政复议实际是早于行政诉讼制度建立的建国之初,我国就建立了行 政复议制度,在1950年11月公布的《财政部置财政检查机构办法》中明确规定了“申请复核”的 程序[④],当时虽然没有采用“复议”一词,但从其特征来看,实质就是复议。

      因此,该法成为“一 致公认最原始有关复议之法规”(建国以来)同年12月政务院通过的《税务复议委员会组织通 则》则第一次使用了“复议” 一词,可被视为新中国“行政复议法制之先河”其后则有逾百件法 律法规均对复议有明确规定因其时行政诉讼制度尚未建立,故复议即为唯一的救济途径,其决定 也为终局之决定[⑤]更重要的是,在受理范围、审查程度及审查结果上,都体现了行政复议相对于行政诉讼的独立 意义按照现行法律,行政诉讼对行政行为适当性的审查权仍然是被排除的而行政复议的审查权 限不只及于行政行为的合法性,亦及于行政诉讼所不及之适当性因此,行政复议在扩大对当事人 的救济机会及范围上仍有行政诉讼所无法企及的地方同时,在审理结果上,行政诉讼是适用有限 变更原则,即只有行政处罚显失公正时,人民法院才能行使变更权而行政复议则无此限制,不论 何种行为,何种程度,都可能采用变更的裁决行政复议之所以在这几个方面比行政诉讼所受到的约束要少,其主要原因在于两种救济体制存 在性质上的不同:复议制度仍属行政系统内部的审查与裁决,它是行政权进行自我监督的重要方式, 属于“自律”的范畴;而行政诉讼则是行政系统外对行政权的监督,它涉及司法权与行政权之间的 关系问题,属于“他律”的范畴。

      因此,行政复议应改变原来附属配套的陈旧思路,在行政诉讼不能或不能完全发挥作用的领域 充分利用自己的优势,为当事人提供有效的救济如在对申请人的资格要求、复议审查的范围(包 括抽象行为和具体行为、法律行为和事实行为、权力行为和非权力行为等)、复议决定的种类等诸 多方而都可以超出行政诉讼所限定的范围,而不是跟在行政诉讼的后面亦步亦趋当然,强调行政复议的独立性,并不意味着在制度设计上可以完全不考虑与行政诉讼的衔接问 题,实际上在很多方面仍须周密设计,尽量使两项制度间能融合,不至产生相互冲突但不得以与 行政诉讼的配套作为建设复议制度的基本原则,更不得因此而制约行政复议的发展结论一:行政复议与行政诉讼作为两大行政救济制度,其关系相当密切,但行政复议相对于行 政诉讼并不仅是处于附属地位,其亦有自身独立存在的价值和意义因此,在制度设计上,不能单 纯将其作为行政诉讼的配套机制来考虑,应从复议本身的独立地位出发,充分发挥其行政监督的独 特作用二、行政复议与行政诉讼之程序衔接:前置主义亦或选择主义在行政复议与行政诉讼的关系问题上,还有一个相当重要的问题就是两者在程序上的衔接关 系关于行政复议与行政诉讼的程序衔接关系,一般有两种理论:一是前置主义,即行政复议作为行政诉讼的先行程序,当事人对行政行为不服时,必须先提起 行政复议,对复议决定不服再提起行政诉讼。

      二是选择主义,即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径它包括两种情 况:不经复议直接提起诉讼;先提起行政复议,对复议决定不服再提起行政诉讼(与前置主义不同, 这种复议先行不是强制的,而是当事人行使选择权的结果)1、各国的相关规定及演变在大陆法国家早期的行政救济制度中,一般以行政复议前置为原则如台湾行政诉讼法第4 条规定:“人民因中央或地方机构之违法行政处分,认为损害其权利或法律上之利益,经依诉愿法 提起诉愿而不服其决定,或提起诉愿逾三个月不为决定,或延长诉愿决定期间逾二个月不为决定者, 得向高等行政法院提起撤销诉讼德国行政法院法第68条规定:“提起撤销诉讼前,须于先行 程序审查行政处分之合法性及合目的性奥地利的联邦宪法中也规定:“凡主张由于行政官署决 定之违法,侵害其权利者,于穷尽行政审级后,得对之提起诉讼大陆法国家作出这种复议前置的规定也是有其历史原因的,“就法国行政诉讼制度之沿革言之, ‘行政诉讼之本质,并非司法裁判,而系行政系统之分化及自我反省'……就德国言之,在行政司 法之时代,在行政国家思想支配下,行政法院亦系‘行政审级之司法化'而已因此,将行政机 关审理为行政诉讼的前置程序应该不奇怪,可以说这正是“大陆法系行政救济之传统”。

      [⑥]当然,即使在实行复议前置原则的国家,一般也不排除例外情况的存在如韩国1951年行政 诉愿法实行“诉愿前置”,但根据1951年的行政诉讼法第2条规定:“诉愿的裁定可能损害当事 人的合法权益,或者有其他理由时,可以不经过诉愿,直接提起行政诉讼[⑦]德国行政法院 法第68条在规定了复议前置后,又接着指出:“但法律有特别规定或有下列情形者,不在此限……”但是,随着行政法制的进一步发展,为最大限度地尊重当事人的选择,许多国家逐步倾向于取 消、至少是部分取消复议前置原则,更多地采取选择原则如法国早于1889年即改制,不再要求 先经复议之程序,除非法律另有规定或系损害赔偿之案件日本1948年《行政案件诉讼特例法》 的特点之一就是实行复议前置主义,但在1962年新颁布的《行政案件诉讼法》中,日本则废止了 复议前置主义原则,采用原告选择自由主义原则该法第8条规定,取消处分的诉讼,即使就该处 分依据法令规定可做审查该请求时,也不妨立即提起[⑧]2、前置主义与选择主义之分析一般认为,采用复议前置的原因主要有:有利于行政权的合法、有效行使;有利于利用行政机 关的专业知识和技术优势解决具有专业性的行政纠纷;有利于减轻法院负担,同时迅速解决纠纷; 等等。

      但规定复议前置也有其弊端,如必须经复议再进入诉讼就人为地延长了救济时间,不利于对 当事人权益的及时保护;行政复议作为一种行政内部监督机制,难免使当事人产生不公正的疑虑; 强制以复议为先行程序实际上侵犯了公民权利行使之自主性;等等因此,采取复议前置可以说有 利有弊,但就上述利弊进行衡量,笔者认为,其弊大于利,原因在于:作为一种救济程序,行政复 议的重要宗旨是维护当事人的合法权益,因此,其制度设计均应以此为指挥棒,并尊重当事人的权 利选择及行使而复议前置的规定,则更侧重于对行政权的尊重和维护行政的统一,以及如何才能 最快地解决纠纷,节约人力物力及司法资源因此,笔者主张应以选择主义为原则当然,这一原则也同样不排除复议前置的例外但是, 在确定复议前置时,应遵循一个统一的标准和规则国外在规定适用复议前置原则时,一般是从行 政案件的类型来确定如德国的撤销及义务诉讼以复议前置为原则;奥地利的裁决诉讼采取复议前 置主义,职务诉讼则否我国复议为前置程序的规定中,除了对行政赔偿案件规定了复议前置规定 外,则无统一标准来确定,而是散见于各种法律文件中,如:《治安管理处罚条例》第39条、《中 外合资经营企业所得税法》第15条、《个人所得税法》第13条、《集会游行示威法》第31条、 《广告管理条例》第19条等。

      笔者认为,我国应确立规定复议前置的统一标准,以排除单行法律自行设定复议前置的任意性 另外,根据我国行政诉讼法第37条的规定,法律、法规都可以设置复议前置程序笔者认为,应 限定于由法律规定,而不宜扩大至法规,因为公民的权利行使的选择性和自主性是一项重大程序性 权利,不宜由法规来加以规范和限制结论二:“选择主义为原则,前置主义为例外”的准则,能够充分尊重当事人行使权利的自由 我国应在行政复议或行政诉讼制度中明文确认这一原则三、经行政复议后行政诉讼之标的:复议决定亦或原行政行为?行政案件经过行政复议程序后,实际上产生了两个不同阶段的行政行为,即原行政行为和复议 决定行为那么在进入行政诉讼程序时,就会产生一个问题,即应以哪一个行政行为为行政诉讼的 标的笔者认为,行政诉讼的标的应当根据不同的复议决定种类及具体复议决定内容来确定1、 复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)当行政复议改变原具体行政行为时,意味着原行政行为因行政复议这一法定程序而被消灭或吸 收(台湾学者称其为“吸收说”即认为行政复议决定是“代替原行政行为的实质性行政行为”[⑨]), 因而原行政行为不复存在,因此起诉时应以复议机关为被告,对复议决定提起诉讼。

      但是这里还有一个问题值得探讨:对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提起诉 讼?按照行政复议法及行政诉讼法的规定,行政复议可以审查行政行为的合法性和适当性,而行政 诉讼则只能审查行政行为的合法性,一般不审查其适当性(除非行政处罚显失公正)那么,对行 政行为适当性有异议时,相对人可以提起行政复议,行政复议机关经审查后,可以针对行政行为的 适当性作出复议决定那么,接下来的问题就是,对该复议决定能否提起行政诉讼?如果可以,是 否意味着行政诉讼对行政行为的适当性可以进行审查?笔者认为,从理论上来讲,针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为,不属 于现行行政诉讼的受案范围因此,复议机关针对行政行为适当性作出的复议决定实际上是一种终 局复议2、 复议机关决定维持原具体行政行为行政诉讼法第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出 原具体行政行为的行政机关是被告被维持的行政行为,由于没有实质性的新行为来消灭或替代,因而仍在法律意义上存在,可以 成为行政诉讼的标的而且,这样规定有其合理性,如它更便于举证责任的承担和实现。

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