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浅论行政行为形式效力之完全公定力 　　摘要：有限公定力理论混淆了“法安性”和“法实质正当性”在不一样层面上对行政行为效力的要求，民众对无效行政行为实施防卫权的前提模糊、效果不理想，不符合中国民众对公权力行为的传统观念及应对行为模式，不宜移植至中国内地完全公定力理论认可全部的行政行为含有公定力，经过系统的处理路径，能够处理有限公定力理论所要处理的问题关键词：无效行政行为 法安性 完全公定力　　通常而言，行政行为[1]的公定力是指行政行为一经作出或一旦成立，即使其内容存在瑕疵，就含有被推定为正当有效的形式效力伴随法学研究的深入，尤其是德国《行政程序法》要求了无效行政行为制度以后，学界对此认识产生了分歧（即公定力的发生有没有例外），产生了两种见解：一个认为公定力的发生含有绝对性，全部的行政行为一旦成立就含有公定力，理论概括为“完全公定力”理论；另一个认为公定力的发生只含有相对性，无效行政行为不含有公定力，理论概括为“有限公定力”理论可见，主张有限公定力理论肯定主张无效行政行为理论，其在实质上是一致的那么，完全公定力和有限公定力理论之争，也就表现了要不要无效行政行为理论甚至建不建立该制度之争。

　　对中国内地而言，长久以来，公定力理论未受到关注，对此也缺乏对应的研究和探讨[2]，更未深入到公定力的发生有没有例外的研究上世纪九十年代后期，有学者提出了完全公定力的初步想法，[3]但未引发足够的关注无效行政行为理论在中国内地兴起后，大多数学者支持该理论[4]，也在实质上支持了有限公定力理论，但未对无效行政行为理论基础之有限公定力理论展开讨论而只将其作为先验性的结论；极少部分学者对无效行政行为理论质疑并反对[5]，即使质疑者也未系统地提出相反的理论主张可见，学界对公定力的发生到底有没有例外的认识还未形成一致，对此也缺乏专门的研究和对话而这一问题不处理，直接影响了以此为基础的无效行政行为理论及其制度在中国的适用，甚至影响了中国行政法学框架体系结构的建构　　由此，笔者将在分析有限公定力理论的基础上，比较完全公定力理论和有限公定力理论在中国内地适用的优劣，附带处理中国内地到底是否需要无效行政行为理论及制度，以讨教于大家　　一、对有限公定力理论的分析评价　　（一）有限公定力理论表述　　有限公定力理论是德、日等国行政法学上的通说[6]，认为并非全部的行政行为全部含有公定力，严重且显著瑕疵的无效行政行为不含有公定力，其它行政行为含有公定力。

日本学者杉村敏正认为，坚持完全公定力将出现和个人之自由及权利之尊重的对立，“实际上，那些重大且为显著瑕疵的行政处分若仍被认为含有公定力，是强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求由个人来负担据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不含有公定力”[7].德国学者毛雷尔认为，“法的安定性标准要求给予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵，但在行政行为是有显著而且重大瑕疵的情况下，不再适使用方法的安定性，而应该适用实质的正当性标准，故行政行为含有重大瑕疵或依据理智的判定绝对显著的瑕疵，无效”[8].和有限公定力理论相一致的是无效行政行为理论无效行政行为理论认为无效行政行为是指含有严重（或重大—下文皆同）且显著瑕疵（或违法—下文皆同）的行政行为，[9]其包含以下内容：无效行政行为不含有公定力，民众能够拒绝遵守；无救助期限的限制，任何时候全部可提出救助；没有实施力，民众能够抵御其实施；效力自始不存在，确定无效只是对这种无效状态确实认以区分撤销该理论的目标或用意是为预防民众权益被严重显著瑕疵的行政行为侵害，故不认可该种行为含有公定力进而民众能够拒绝遵守和抵御。

　　（二）对有限公定力理论的分析评价　　1.混淆了法安性和法的实质正当性对行政行为效力不一样层面的要求行政行为之因此含有公定力，关键为了稳定已作出的行政行为所设定的权利义务关系及其引发的相关权利义务关系，从而维护法律秩序的稳定性，也即保障“法安性”[10]需要反之，行政行为若不含有公定力，其效力将被随意地否认，那么“法安性”就无法实现，公共利益也将极难实现　　按法安性的要求，行政行为一旦成立就含有被推定正当有效的形式效力按法的实质正当性的要求，只有实质正当的行政行为（以符合正当有效要件为判定标准），才含有正当有效的实质效力那么，推定正当有效的公定力本身和法的实质正当性产生了“冲突”，因为公定力是基于行政行为的成立而产生的形式效力，此时的行政行为是否实质正当还是一个未知数，有很多行政行为未符合正当有效要件但基于成立含有了公定力其实，这种“冲突”并非真正意义上的冲突因为，公定力这种正当有效的形式效力是推定的假设，绝非意味着该行为含有正当有效的实质效力行政行为是否含有正当有效的实质效力，以其内容的实质正当性（符合正当有效要件或称内容的适法性）决定，由权威机关来确定同时，公定力的这种推定效力是临时的、相正确，并非永远的推定正当有效：不符合正当有效要件的行政行为，即使基于成立，按法安性要求，临时产生了推定正当有效的形式效力，但因为其不符正当的实质正当性的要求，这种形式效力将被权威机关否定，最终不产生正当有效的实质效力。

　　可见，法安性是对行政行为的形式效力的要求，即只要行政行为成立而形式上存在，不管其是否符合正当有效要件的要求（是否存在瑕疵），就产生推定正当有效的形式效力；而法的实质正当性是对行政行为实质效力的要求，即只有满足正当有效要件的行政行为才能产生实质效力法安性对应的是形式效力，而法的实质正当性对应的是实质效力，二者不能交错，不然将造成理论的混乱[11]据此，我们不能使用方法的实质正当性对行政行为实质效力的要求，来否定基于法安性对行政行为形式效力的公定力之假设退一步讲，若仅考虑法的实质正当性，不但严重且显著瑕疵的行政行为不含有公定力，而且没有达成严重且显著瑕疵的行政行为也不应该含有公定力　　德国学者毛雷尔在判定行政行为的形式效力时，认为对严重且显著瑕疵的行政行为应适用实质正当性标准，而不适使用方法安性一样，日本学者杉村敏正认为重大且显著的瑕疵之行政行分，实体上的无效之行政处分应不含有公定力她们共同认为严重且显著瑕疵的行政行为以法的实质正当性判定，不含有公定力这一形式效力，而其它行政行为以法安性判定，含有公定力其实，她们混淆了“法安性”和“法的实质正当性”在两个层面上对两种效力的不一样要求有限公定力理论将无效行政行为不含有公定力的原因归结于法的实质正当性，将其它行政行为含有公定力的原因归结于法安性，这种做法实际上将公定力的理论基础人为地割裂成两个“互不相容”的法安性和法的实质正当性，造成了理论上的混乱。

同时，有限公定力理论实际上将瑕疵的严重显著是否作为公定力是否发生的标准（严重且显著瑕疵的行政行为没有公定力，通常瑕疵及其它没有瑕疵的行政行为含有公定力），这种做法将公定力理论“俗”化了　　2．将行政行为是否含有公定力的判定权给通常民众的做法不可取有　　限公定力理论将一个行政行为是否发生公定力的判定权给了通常民众，也马上一个行政行为是否为无效行政行为的判定权给了通常民众因为从逻辑上讲，只有将该判定权给了通常民众，民众才有了拒绝遵守及正当抵御权利的结果同时，无效行政行为理论将严重且显著瑕疵作为无效行政行为标准的本身，也说明了将此判定权给民众的企图因为无效行政行为是以严重且显著瑕疵为标准，那么有限公定力理论实际上将一个行政行为中是否包含严重且显著瑕疵的判定权给了通常民众，这种做法不可取　　首先，从民众对严重且显著瑕疵的认识上分析，民众对此的判定不能达成完全正确相对无效行政行为以法律概括的方法要求严重且显著瑕疵为无效行政行为的标准，该标准过于标准、无法量化，极难区分可撤销和无效行政行为之间的差异绝对无效行政行为即使以法律明确的列举方法要求了无效行政行为的情形，如德国《行政程序法》第44条和台湾地域《行政程序法》第111条，但从这些列举的内容来看，其比较抽象，民众对此的判定还需要借助于一定的法律知识，不能达成完全正确。

当然，我们认可有些民众对有些情形能作出正确判定，但不能确保全部的民众全部能对全部情形作出正确判定德国《行政程序法》最早要求了无效行政行为制度，不过德国“实践中无效的案例极为罕见，或说在法院审判中至今还未出现”[12]，其说明了在德国的法律实践中并非不存在无效行政行为，而是说明了该国民众在法律实践中不能确保对无效行政行为判定的正确性而未采取无效行政行为制度给予的权利及救助方法，故未形成对应案例，其从侧面也说明了无效行政行为的标准和民众判定权之间的落差　　其次，从民众判定的不正确而造成的结果上分析，不利于民众权益的保护将无效行政行为在理论上及立法上全部难于客观确定的判定权给民众的同时，也将错误识别的责任风险给了民众民众若错误的将一行政行为判定为无效行政行为，进而拒绝遵守及行使抵御权的话，则可能组成妨碍公务在有些情况下，民众的错误判定可能使其处于更为不利局面，如存在“实施罚”的情况下，不论是直接的对抗该行政行为，还是消极的不理会，全部将不利于其最终责任的负担　　因此，有限公定力理论将行政行为是否含有公定力的判定权给了通常民众，这种做法不可取，不利于民众权益的保护，和该制度的目标或用意背道而驰。

　　二、完全公定力理论的选择　　经过以上分析，我们得出了有限公定力理论的不足，但这只是一个质疑的立场，并不能就此得出“非此即彼”的结论从逻辑上讲，对有限公定力理论的缺点和不足，我们能够采取两种方法来处理：一是对其改革完善以符合我们需要，二是直接选择完全公定力理论　　（一）不选择有限公定力理论的理由　　1．有限公定力理论存在的缺点，不能经过改革进行完善按上文分析，有限公定力理论含有以下缺点：首先，该理论混淆了法安性和法的实质正当性对行政行为形式效力和实质效力不一样层面的要求，将公定力的理论基础人为地割裂为两种相矛盾的法律价值要求；其次，该理论实际上将瑕疵的严重显著是否作为行政行为是否含有公定力的判定标准，将公定力理论俗化；再次，该理论将一个行政行为是否含有公定力的判定权，即一个行政行为是否为无效行政行为的判定权给通常民众，不利于民众权利的保护　　针对以上缺点，我们无法经过改革对其完善：首先，我们无法将无效行政行为不含有公定力和其它行政行为含有公定力的两种情形之理论基础整合成一个；其次，因为严重显著瑕疵标准的抽象性，我们无法确保民众对无效行政行为判定的正确性，进而无法确保防卫权行使的效果；再次，即使法律明确列举了无效行政行为的情形，但因为法律规范本身含有的抽象性，不能确保全部民众在法律适用时判定的正确性，当然也不能确保其防卫权行使的效果。

　　2．法律移植或制度建设的成本高、实际效果差法律移植是指特定国家或地域的某种法律规则或制度移植到其它国家或地域[13].法律移植尤其注意外国法和本国法之间的同构性和兼容性、外来法律的本土化等问题[14].有限公定力及无效行政行为理论和制度不适合移植至中国内地　　首先，从中国民众对公权力行为的传统观念上分析中国长久封建专制统治的法律实践中，法律作为专制统治的工具并以国家强制确保实施，民众的遵法关键是畏惧专制暴力的处罚，民众对公权力所采取的行为模式表现为遵从加上，专制社会时期的执法和司法不公、以权谋私等现象存在，给民众形成了“权大于法”、“民不和官斗”、“民斗不过官”等观念，这种观念加深了民众对公权力行为的遵从乃至顺从即使，中国1949年废除了半封建半殖民的法律制度，但该观念仍然深刻地影响着民众的行为按张文显教授对法律文化之法律心态和法律行为模式的分析，外在的制度能对人的行为模式会发生很大的影响，但不会立即改变文化意义上的行为模式，并举例平民的畏法忌诉、官员的有法不依、执法不严、以言废法等现象大量存在，[15]说明民众对公权力行为的传统观念至今还影响着民众的行为　　新成立后实施。