债法总论讲义.ppt

债法总论,韩 强 2011年2月-6月,参考书目 :基本必读书,郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版 王家福主编，梁慧星副主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版 崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版 韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版,参考书目 :其他参考书,史尚宽著：《债法总论》 王泽鉴著：《债法原理（一）债之发生基本理论》 王泽鉴著：《债法原理（二）不当得利》 王泽鉴著：《债法原理（三）侵权行为法（1）》 黄立著：《民法债编总论》,参考书目 :一般参考书,我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优越地位》 林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》 隋彭生著：《合同法要义》 李永军著：《合同法》（第二版） 迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》、《德国债法分论》 邱聪智：《新订民法债编总则》,第一章 绪论：债和债法,第一节 债的涵义,债的涵义,债的涵义：是一种以请求和给付为内容的，具有相对性的法律关系民通84条，德民241条） 最初的债：既包括财产之债，也包括人身之债但无论何种债，其标的均限于有法律意义的给付行为，一般社交行为不构成民法之债的标的 。

债的目的（本旨）：旨在特定人之间就特定的给付行为建立拘束力，以达到某种私法（或公法上）的目的债的法律关系（Schuldverhältnis）,主体：债的法律关系的当事人，债权人和债务人 客体：中国大陆传统观点指债权债务共同指向的对象 对于客体问题的反思：如何理解共同指向的对象？ 内容：债权（Forderung）和债务（Schuld）债权,特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求为特定行为的权利多以请求权（Anspruch）指代债权 债权是民事权利的一种 债权是以特定行为（作为positives Tun，不作为Unterlassen）为标的的权利 债权的效力：请求力、受领力、保持力 债权之本旨：在于有效地受领债务人的给付，并得向债务人请求此项给付债务,特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定行为的义务第一章 绪论：债和债法,第二节 债权与物权的关系,债权与物权的关系,债权往往表现为请求权，物权为支配权 债权具有相对性，物权具有绝对权性 债权具有期限性，物权中的所有权具有永久性 债权的设立采任意原则（契约自由），物权采法定主义原则 债权具有共存性，物权具有排他性 债权具有平等性，物权具有优先性 。

第一章 绪论：债和债法,第三节 债的分类,以发生原因分类,意定之债 合同之债 单方允诺之债：存在争议 法定之债 侵权之债 不当得利之债 无因管理之债 缔约过失之债,以主体分类,单一之债 多数人之债 按份之债（Teilschuldner, Teilgläubigerschaft）：性质上系属可分之债 连带之债：性质上亦属可分之债，但每一债权人均可对债之全部主张请求权（连带债权die Gesamtfordrung），或每一债务人均须对债之全部负责（连带债务die Gesamtschuld, Gesamtgläubigerschaft） 共同之债（Schuldnergemeinschaft, Gläubigergemeinschaft）：或基于债之标的不可分而产生；或基于当事人间紧密的共同关系而产生以标的分类,特定之债和种类之债 简单之债和选择之债 完全债和自然债 要素债务和附随债务 继续性债务和一次性债务,特定之债和种类之债,特定之债：给付之标的物为特定物的债 此特定物非以不代替物为限，代替物经主观指定，仍得成立特定之债 种类之债（Gattungsschuld）：给付物以其种类和数量指示者。

在提出给付之前，给付物暂未确定转变为特定之债，方可履行 区分意义：（1）性质转变：a.在第三人或债权人有指定交付物之权限时，一经指定，转变为特定之债；b.债务人完成交付之必要行为（诣交债务Bringschulden；往取债务Holschulden；送付债务Schickschuld）；（2）给付物的品质：种类之债，以行为性质或当事人意思不能确定品质的，应给付中等品质之物（参见合同法第62条第1项、第168条，台民第200条）；（3）种类之债原则不发生履行不能，但在限定种类之债（beschränkte Gattungsschuld）则属例外；（4）种类之债的风险转移：交付；（5）特定之后，债务人能否给付替代的等值物？（6）种类之债的违约责任：强调继续履行简单之债和选择之债,简单之债：标的单一，当事人仅就该标的履行债务标的为确定的唯一，不需要选择即可履行 选择之债（Wahlschuld）：标的为确定(但不特定)的多数，须当事人选定其中之一方能履行的债 认定：选择之债与种类之债有时难以区分原则上，种类之债不可成立选择之债当如果当事人特别注重多数种类物之个性的，也可例外成立选择之债 选择之债的性质：复数债说，单数债说，折中说。

特定方法：选择权的行使 选择权：（1）性质：形成权以意思表示为之2）归属：原则上归债务人（法律另有规定或合同另有约定除外）3）移转：选择权行使定有期限；未定期限；归第三人的情况4）选择权行使具有溯及力完全债和自然债,完全债：在法律上具有完全效力的债如债务人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济 自然债（Naturalobligation）：又称不完全债（unvollständige Forderungen）此种债的履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加干涉债务人一旦履行的，债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返还不当得利 （1）债务的排除：因不法原因所生之不当得利返还问题，赌博（Spiel）、打赌（Wette），以及约定婚姻居间报酬，基于道德感的给付等 （2）可诉请履行性的排除：婚约，罹于消灭时效之请求权 （3）强制执行的排除：请求履行同居义务继续性债务和一次性债务,继续性债务（Dauerschuldverhältnisse）：又称长期债务，指在一定期间内，由持续性的给付行为构成的债此类债中，时间因素起着决定给付范围的作用如租赁合同、长期供应合同（Sukzessivlieferungsvertrag）、持续性劳务合同等。

至于分期给付合同，则存在争议 另外，水、电、气供应合同（Bezugsvertrag）情况又有特殊之处（事实上包含两重的债的法律关系，所谓重复的债的法律关系Wiederkehrsschuldverhältnisse） 一次性债务：应于特定时点为一次性的给付行为的债 区分的意义：（1）债的终止（解除）事由不同；（2）终止的法律后果不同第一章 绪论：债和债法,第四节 债的相对性,债的相对性的涵义,债的相对性（die Relativität des Schuldverhältnisses）的涵义：债的拘束力仅在当事人之间发生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求给付的法律关系 历史流变和比较法： （1）罗马法：一般来说，债的主体就个体而言总是确定的但是，它们不能以其他方式在不同的人之间相互转移 （2）近代大陆法： 《法国民法典》第1165条：“契约仅在缔约各方之间有效” （3）英美契约法有所谓合同的相对性（privity of contract） 债权平等原则：由债的相对性原理推导而来既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一债务人可承担多个债务，彼此平等无涉相对性理论的基本构成,相对特定的主体关系：债权人、债务人、代理人、辅助人。

标的为特定给付行为，且不涉及物的支配关系： （1）标的（目的）：给付，即特定行为之履行； （2）债的关系中，各方权利的客体：债权人（支配请求行为、受领行为），债务人（支配履行行为）； （3）债的关系，不发生物权变动的效果，仅针对物发生各类负担关系而已案例讨论（1）,甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付在交付之前，甲疏于保管，致使该设备被丙偷走甲后得知设备被丙盗窃履行期届至，甲未能向乙交付设备，致使乙蒙受经济损失5万元 问题：a甲得向丙主张何种权利？b乙得向甲主张何种权利？c乙得向丙主张何种权利？,案例讨论（2）,甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同，但未转移房屋所有权后甲又将该房屋卖给丙，并办理了产权过户手续 问题：乙和丙谁可以享有房屋所有权？,相对性的“突破”及其评析,第三人侵害债权 债权物权化 涉他契约 债的保全,第三人侵害债权,案例讨论：甲剧场老板高薪聘请某歌星前来演出乙剧场老板出于竞争得目的，暗中对该歌星许以更高报酬，促其撕毁与甲老板之契约事后，该歌星果为利诱而毁约，致使甲老板损失惨重 类型： 因第三人行为致使债务人不能履行对债权人的给付义务 一物二卖 诱使债务人违约 债权归属之侵害 焦点：债权能否成为侵权行为的客体？A肯定说，认为凡权利皆不得侵犯，债权受侵害亦可构成侵权行为；B否定说，认为债权系相对权，缺乏必要的公示性，对第三人无对抗效力。

债权物权化,案例讨论：甲有A、B、C三座房屋，分别将A房赠与乙（但尚未转移所有权），B房出租于丙，C房借用给丁三房均已经交付后甲又将此三房出卖给戊，并办理过户手续问题：戊能否要求乙、丙、丁返还房屋？ 买卖不破租赁:租赁权物权化及其限制《民法通则》司法解释第119条第二款 、《合同法》第229条 、《担保法》第48条 预告登记：《物权法》第20条 涉他契约,所谓涉他契约，或者为第三人利益的合同，本身并不是一种独立的合同类型，而是对各种典型或非典型合同的变体而已，因此被称为“向第三人给付的约定” 类型： （1）纯正的为第三人利益合同（der echte Vertrag zugunsten eines Dritten）； （2）不纯正的为第三人利益合同(der ermaechtigende Vertrag zugunsten Dritter)：第三人没有取得对债务人的请求权，此时是所谓为第三人利益合同 合同法64、65条的问题 附保护第三人效果的契约：第三人虽然不具有给付的请求权，但在发生某些给付障碍时，其可以向合同当事人请求损害赔偿第一章 绪论：债和债法,第五节 债务与责任，及债上的义务群,债务与责任,责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履行的担保。

责任的发展：从人身责任向财产责任的转变 债与责任的关系：传统民法学说将债与责任区分，有的责任基于债而发生，如违约责任，有的责任基于法律规定产生，如法定抵押责任等，有的则难以区分，如侵权的情况现代民法则将债与责任相互结合，不再刻意区分债与责任债上的义务群：给付义务、附随义务、先契约义务、后契约义务、不真正义务,案例讨论：顾客进入商场选购商品，在选购过程中因地面有水而摔倒，则顾客得基于何种请求权基础向商场主张索赔？再比如出卖人将病牛卖给买受人，后不仅该病牛病发死亡，且连累其牛群亦受感染，则买受人可基于何种基础主张请求权？ 总说：传统上债以给付义务为核心随着债的关系的复杂化，单纯的给付义务不足以完满的实现债的目的，于是逐渐衍生出债上的义务群给付义务,案例讨论：1、某学生为考研而报考班，虽认真听课但最终仍未能考取故该考生以教师“给付不能”为由拒绝支付报酬，能否获得法律根据？同理，医生虽尽一切努力，然终未能治愈病人之疾患，则病人可否主张医生之履行不能？2、甲向乙购买名马一匹，价金10万元乙将马之所有权转移给甲，但未交付马之血统证书，则甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证书为由拒付价金？甲能否以乙未交付证书为由，主张解除合同？,给付义务的涵义及范围界定,给付的涵义：指债的关系上特定人间得请求的特定行为。

给付的范围界定：既指给付行为，也指给付效果因此，如补习的合同，债务人只要善为给付行为，而不论能否发生预期之效果，皆视为有效之给付反之，如承揽合同、买卖合同等，则非发生给付效果，不能认为给付已经完成。