刑法解释二元体制的冲突及其协调问题研究.pdf

刑法解释二元体制的冲突及其协调问题研究刑法解释二元体制的冲突及其协调问题研究王文娟·刑法的适用过程，就是将共性的刑法条文与个性的具体案件达成一定程度的重合的过程，其间需要对刑法条文的含义进行阐释，因而此过程也就是刑法的解释过程刑法解释的种类多样，一般可分为立法解释、司法解释和学理解释，其中前两者属于有权解释，具有法律上的约束力学理解释虽在刑法适用中有一定意义，但由于其不被纳入法律规定，不具有法律约束力，我们在此暂不予考虑目前颇受瞩目且争议众多的仍是立法解释和司法解释方面的问题，这两种法律规定的有权解释形成我国刑法解释的二元体制本文拟采用一种司法中心主义的立场，运用法律解释学的有关基本原理，对中国刑法解释二元体制的现状及其弊端进行分析考查，以期对中国当前的刑法解释体制和司法实践有所帮助或启发一，当前中国刑法解释的二元体制(一)关于法律解释的法律规定我国当前法律解释体制的基本构架，是按照全国人大常委会1981年6月通过的《关于加强法律解释工作的决议》构建的，该决议明确规定：“1．凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定2．凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。

在2000年通过的立法法中，并没有立法解释与司法解释的分类，而是统一的称为法律解释关于法律解释，立法法第42条第2款作了详细规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的我国刑法解释的体制也是在这一基本框架下建立起来的豢山东大学法学院刑法学硕士研究生一)中国刑法学年会文集(二)刑法解释的二元体制在我国目前的刑法适用过程中，立法解释和司法解释是法律解释在刑法中的具体运用现有的关于这两者的规定有：1．刑法立法解释刑法立法解释是指立法机关对刑法的含义所作的解释刑法立法解释的主体是立法机关，即有刑事立法权的立法机关根据宪法和《关于加强法律解释工作的决议》及立法法关于立法解释的规定可知，刑法立法解释的工作是由全国人大常委会承担的对于刑法立法解释的形式有广义和狭义两种理解广义的刑法立法解释形式可分为解释性法规和补充性规定关于狭义的刑法立法解释形式，不同的学者有不同的观点有的学者认为，狭义的刑法立法解释形式包括解释性条款和解答，①而有的学者认为狭义的刑法立法解释形式只是立法机关对适用刑法中的疑难问题作出的解答或者决定。

②目前我国刑法解释体制对立法解释的作用的定位是：立法解释有利于弥补刑法规范的漏洞，使普适化的刑法规范适应流变的现实生活中多样的犯罪活动，从而维护刑法规范的权威性和稳定性2．刑法司法解释司法解释是指司法机关对刑法的含义所作的解释司法解释有利于刑法的正确适用，有利于解脱法律困境，实现通过法律发展，显示立法与司法的关系，适应复杂多变的社会⑧在刑法领域，关于司法解释的主体归属，理论上存在争论，争论的本质问题在于刑法解释权与司法权的关系，即刑法解释权是一项单列的权力还是司法权的应有之义根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释权被赋予最高人民法院和最高入民检察院，这也是我国具有奉土特色的司法体制在法律解释问题上的具体表现但由于这两个机关的职能的不同，其工作性质和任务也必然不同，从而对同一事实和法律进行观察的角度也会有所不同，这必定会影响对同一法律的理解，从而导致两个解释主体在相同情形之下对同一解释对象作出不同的解释，④即出现审判解释与检察解释的冲突例如，对国家工作人员的犯罪，最高人民检察院将之定为职务犯，最高人民法院则定为身份犯·再如，对罪名的解释，“两高”的解释也不统一基于我国检察机关的特殊职能使其不利于行使司法解释权，笔者倾向于废除最高人民检察院的司法解释权。

还应注意到，1981年《关于加强法律解126l①陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第28页③董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第22页④董嗥著：《司法解释之管见》，载《政法论坛》1997年第6期刑法解释二元体制的冲突及其协调问题研究释工作的决议》颁布以来，众多的机关虽不具备刑法司法解释主体资格，但仍参与到了刑法司法解释的制定中其中有国家立法机关下属的工作机构，如全国人大常委会法制工作委员会；有国家的行政机关，如公安部、司法部、财政部、民政部、国家外汇管理局；有党中央机关，如中央政法委员会；更有全国妇联这样的群众性组织这种无刑法司法解释主体资格的机关、团体越权参与刑法司法解释制定的做法，极大地损害了刑事法制的严肃性和权威性，应加以规制二、刑法解释二元体制的冲突问题目前，我国的刑法解释的二元体制内部存在一系列的冲突，从而造成了一些弊端具体表现在：(一)刑法立法解释与刑事立法的冲突立法解释得以确立的理由与两个基本依据密切相关：一是“立法归立法，实施归实施”，这种观点认为之所以要确立立法解释，是因为它具有不同于实施者解释的独特内容，即它所要解决的问题是实施者解释无法解决的问题；另一个是“有权制定法律，就有权解释法律”。

这种主张认为立法者比实施者更有资格解释法律，因此，即使立法解释没有自己独特的内容，它也有存在的必要，因为只有它最知道法律的原意①刑法立法解释是由立法机关作出的，主动性较大，且具有法律效力，在某种意义上，刑法立法解释本身也具有一定的刑事立法的性质比如对一些刑法条文修改起来较困难(立法机关工作繁重，而立法程序又要求很高)，但不修改又不能适应形势发展的需要，这时，刑法立法解释就成为备用手段但是，必须认识到在我国目前的制度设计上，刑法立法解释与刑事立法还是有不同的，立法是创制规则的行为，目的在于为社会创立一套行为准则刑法解释则是理解(包括分析、说明)规则的行为，目的在于准确地把握法律的含义，从刑法法律文本确定的规则中寻找解决刑法适用中具体案件的依据②尤为重要的是刑法立法解释是一种抽象法律解释，解释者在解释时就必然受到解释对象的制约，即在立法的范围内解释目前这种以刑法立法解释代替刑事立法的做法造成刑事立法权的实际旁落，会损害法制的统一，从而不利于树立刑事法制的权威刑法立法解释正是因为未能达到其预想的目的，反而有代替刑事立法、侵害立法权的趋势，才会遭到多方的责难现有的制度体系中还不具备废除刑法立法解释的条件，目前的状况是立法权威未完全树立，司法解释中审判解释尚未被赋予更高的效力地位，而是与检察解①张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第245页。

②陈斯喜：《论立法解释制度的是非及其他》，载《中国法学》1998年第3期中国刑法学年会文集释并列，二者的冲突还需要立法解释解决但出于长远的考虑，立法权的加强、立法技术的提高和司法解释体制的完善，将逐渐迈开废除刑法立法解释的步伐二)刑法司法解释对刑事立法的突破一方面，刑法司法解释被认为具有克服刑法典局限的作用，具体可克服刑法典的瑕疵、模糊、滞后等立法技术方面的问题这样，刑法司法解释就成为弥补刑事立法技术之不足的必不可少的手段通过刑法司法解释克服刑法典的局限性，是实现罪刑相适应原则的重要保证，在某种程度上，甚至起决定作用①另一方面，我国目前对刑法解释必要性的认识不是定位在将刑法解释与具体的刑法实施活动相结合上，而是意图把刑法解释从刑法的实施活动中剥离出来，以最大限度地使刑法实施成为机械适用刑法的过程途径就是设置刑法解释权后将其在高层次的机关间分配行使，但结果却使刑法解释脱离刑法的实施过程，而具有抽象解释性，其形成的规定就具有了普遍法律效力，成为刑事立法在刑法实施过程中的延伸②在1981年《关于加强法律解释工作的决议》中界定司法解释解决的是法律适用过程中具体应用法律、法令的问题，目的本是通过严格界定“具体应用”一词使司法解释摆脱抽象法律解释的性质。

但实践中由于刑法司法解释权集中于最高司法机关，则部分司法解释就不得不以形成在刑法实施过程中具有普遍效力的一般解释性规定为目的，其抽象性就不可避免如由最高人民法院所作的司法解释可分为一般性解释、专门解释和个案解释，其中一般性解释就不可否认的具有准立法的性质，常有超越解释权而突破刑事立法的情况如《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚这一在刑法中没有规定的问题由司法解释作出解释，实际上是司法解释超越解释权的表现目前针对刑事司法解释对刑事立法的突破，相应的措施有两个，一是重新厘定最高人民法院刑法司法解释与立法机关刑事立法活动的界限，虽不可能将两者作严格区分，但至少可明确司法解释的界限以及合法性；③一是规范刑法司法解释制定的程序，使司法解释工作具备必要的系统性、预见性以及必要的明确性和具体性三)刑法立法解释与刑法司法解释的冲突1997年刑法典修订后，全国人大常委会作出的刑法立法解释极其有限，①王秋良：《论司法解释对刑法典局限性之克服》，载政治与法律》1998年第2期②张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。

③同②，第258～259页刑法解释二元体制的冲突及其协调问题研究远远跟不上社会现实的急剧变动这些有限的刑法立法解释，相对于法官在审判活动中遇到的需要用立法解释加以解决的问题只是微乎其微的，这样就会存在刑法司法解释权针对这些问题的主动行使，以填补空缺造成的后果就是：刑法立法解释效力高于司法解释，而刑法司法解释的数量远远高于立法解释刑法司法解释的实际运用与其法律定位反差巨大，部分司法解释事实上起了立法解释的作用当前，刑法立法解释与司法解释之间存在冲突的原因可以归结为以下两个方面：1．直接原因：刑法立法解释与刑法司法解释之间的界限不明根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，立法解释与司法解释的区别仅限于解释主体以及解释内容的区别撇开解释主体不谈，在刑法解释领域，就解释的内容而言，首先，刑法立法解释的内容包括“条文本身需要进一步明确界限”的问题，而刑法司法解释的内容则是针对刑法实施过程中刑法的“具体应用”问题这二者之间并不构成一种真实的区分，因为，刑法解释存在于刑法制定通过后的实施领域，它具有实施刑法的性质，属于在刑法“具体应用”意义上发生的问题对刑法“条文本身”进行解释的需要，来自于其付诸实施的过程，未经应用，就不会有真实的而非想像的解释问题出现。

而且，对刑法“条文本身”的解释实际上只能在刑法的“具体应用”中实现，而对刑法“具体应用”的解释，其对象仍是刑法“条文本身”①其次，刑法立法解释的内容包括的“进一步明确界限”也只是刑法解释的应有之义因此，就目前制度的规定而言，刑法立法解释与刑法司法解释之间的界限不足以使二者区分并正确有效地实现其各自的职能2．体制原因：法律解释权的二元分立刑法立法解释与刑法司法解释之间的冲突是我国目前的刑法解释二元体制决定的，究其根源，实际上是法律解释权的二元分立在刑法解释领域的体现法律解释权的二元分立具体是通过处理立法机关与司法机关的关系来实现的但不同于其他国家对法律解释的定位，即法律解释是在具体案件的司法裁判中与法律适用相联系的活动，我国将法律解释权单列为一项权力，并将之与法律实施过程剥离开来，然后将法律解释权作为独立于立法权和司法权之外的权力赋予最高立法机关和最高司法机关这样，司法权被割裂，司法权的原有内容分立存在于现有的立法权和司法权中，从属于司法权的司法解释和立法权就在制度上的空间共存，从而造成司法解释行立法解释之实的情况这种分立忽视了这样一个事实：司法是一个再创造的过程，具有能动性于是，我国的法律解释不同于法律解释的原意，而被人为地赋予了“本①张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第248页。

中国刑法学年会文集土特色”，结果。