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论法理在司法实践中的功能释放 常俊娜[摘要]在司法实践中，法律的适用主要是根据案情找法条依据，一般情况下根据案情找到的法条虽然具有个案适用性，但从法律的适用效果上来看，可能会出现法律效果与法律本身的功能与宗旨产生冲突，这种情况在现实中并不少见法官在司法实践中如何应用和正确把握法理的作用，或者说法理在司法实践中应该发挥怎样的功能，文章从我国《刑法》第63条第2款入手，以《刑法》中的“案件特殊情况”为例，论述司法实践中审判者应如何坚持原则性和灵活性，在法律原则、法律规则和法律条文中把握审判的张力，以实现法律效果、社会效果的双优化[关键词]司法实践；法理功能；原则性；灵活性；法律效果；社会效果一、问题的缘起（一）经典案件2006年4月21日，许霆利用ATM机故障漏洞，取出现金17.5万元，其朋友郭安山取出1.8万元2007年5月22日，许霆在潜逃一年后，在陕西宝鸡火车站被警方抓获2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年同年12月，许霆被判处无期徒刑依据《刑法》：个人盗窃公司财务“数额特别巨大”的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产法条中所指的“数额特别巨大”是指十万元以上。

2008年1月1 6日，广东省高院裁定案件“事实不清，证据不足”发回重审该案在最终判决前主要争议有如下几个方面，第一，当事人的行为是否构成盗窃当事人没有犯罪故意，而是在发现ATM机存在故障之后而临时起意，也就是说银行的取款机故障诱发了当事人的犯罪故意；第二，ATM机是不是等同于金融机构盗窃金融机构刑罚明显重于一般的盗窃行为，这是一个重要的量刑情节；第三是银行要不要承担责任如果没有取款机的故障也就不会有当事人的错误行为该案最终判决结果是：许霆被以盗窃罪判处5年有期徒刑，追缴所有赃款17.3826万元，并处2万元罚金二）案件分析如果单是依据《刑法》第264条（盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产）的规定定罪处罚实属不当，但是我国《刑法》没有现成条文可以成为该案的依据，从广东省高院发回重审到改判许霆为五年有期徒刑，从法学理论上讲，其依据是《刑法》第63条第2款之规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判处刑罚。

我国《刑法》关于减轻刑罚的规定主要有两种，一是酌定减轻处罚，二是法定减轻处罚其中酌定减轻处罚可发挥法官的自由裁量权，实现个案公平公正三）关于该制度的讨论关于我国《刑法》的酌定减轻处罚制度，理论界不少人认为这一规定损害了法律统一正确实施，同时，也容易滋长审判人员询私枉法的现象，最重要的是“案件的特殊情况”与《刑法》总则的罪刑法定原则相背离所谓的“案件的特殊情况”就是跳出《刑法》条文的相关规定进行裁判笔者认为：上述观点只看到了表相而未进行更深层次的分析，该规定体现了原则性和灵活性，但这一条款的应用并不具有普遍性罪刑法定原则本身就存在例外情况，各国刑法关于刑法溯及力的规定就有罪刑法定原则的例外，那罪刑法定原则确实也就不具有普遍性因此笔者认为“案件的特殊情况”与罪刑法定并不相左二、酌定减轻处罚制度《刑法》第63条第2款规定的酌定减轻处罚制度，是法定减轻制度的补充性条款，同时也是与第1款的法定减轻处罚制度并列的刑罚裁量条款从目前我国《刑法》审判来讲，《刑法》第63条第2款理解和适用还处于相对混乱状态究其原因在于对“案件的特殊情况”的正确理解以及对“特殊尺度”还没有适当的把握根据有关学者的观点，“案件的特殊情况”包括“政策性特殊情况”和“情节性特殊情况”。

笔者也基本认同该种观点政策性特殊情况”即事关国家重大利益的政策性因素，全国人大法工委针对冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中明确指出：1997年《刑法》第3条第2款中“特殊情况”主要指涉及国防、外交、民族、宗教等及其个别特殊案件，不适用于一般刑事案件情节性特殊情况”是指根据个案案情，应当据以减轻或者加重的案件事实情况总而言之，笔者认为，《刑法》第63条第2款规定的酌定减轻处罚制度对于缓解固定有限的法律规定与无穷多变的案情之间的冲突、对罪刑法定原则的柔化方面具有重要价值，同时也适度激活法官的自由裁量权，为民意表达和发挥提供一个合理宣泄的出口，从而实现《刑法》谦抑性和刑罚个别化兼顾的法律效果一）缓解有限的法律与无穷的案情之间的矛盾成文法的特点在于其固定性、有限性法律需要通过语言、文字进行固定，而法律一旦固定下来后，成文法本身就有了一定的独立性、稳定性，要使稳定性的《刑法》不断适应发展的社会生活，就应当以不局限于立法最初的考虑在坚持罪行法定原则的前提下，对法条的理解应做到与时俱进，只有这样才可使固定的法条不断地适应千变万化的社会、林林总总的案件《刑法》第63条第2款规定的酌定减轻处罚制度是对第1款的法定减轻处罚制度的补充，也是法定情形以外的一个“口袋条款”，为《刑法》的与时俱进提供了一定的发展空间。

这也是法理学关于立法理论既要立足当前又要着眼未来原则的重要体现因此，在司法实践中，司法人员应当不断贯彻这一法理理论，对《刑法》条文的理解应当与时俱进符合时代的发展，当然这种与时俱进并不是法官随意理解或者主观臆断，而应当控制在一定范围之内，关于这方面将在下文进行更进一步的论述二）柔化罪刑法定原则学界对酌定减轻处罚制度的争论一直存在，部分学者认为酌定减轻处罚制度与罪刑法定原则之间存在冲突，罪行法定原则最典型的表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚而《刑法》第63条第2款规定的“案件的特殊情况”是法律没有明确规定具体的的减轻处罚的情节，两者之间的冲突显而易见有的学者认为，该制度挑战了法的稳定性，为司法权侵犯立法权保留了制度空间，有违罪刑法定原则，应当废除字面而言，罪刑法定原则指刑罚的规定必须具有明确性特点，对犯罪人的减轻处罚也应当由法律明文规定，所有超出法律明文规定之外的自由裁量，都是与罪刑法定的冲突然而，这无疑是对现代刑事法治理念下罪刑法定原则的误解不能否认的是，罪刑法定原则在诞生之初，主要功能在于对抗以罪刑擅断为最大特点的封建刑法，从而限制国家司法权的发动如果说《刑法》第63条第2款是冲出《刑法》规定之外的条款，那么毋庸置疑《刑法》中众多的“口袋条款”就是对罪刑法定原则的更大的挑战。

笔者认为，“案件的特殊情况”的相关法律规定是对罪刑法定原则的适当柔化，赋予法官一定的自由裁量权，当然这是以保证法官及法律工作者具有较高的法律素养和法律信仰为前提的这就要求在司法实践中，只有不断提高法律工作者的法律素养，增强法律工作者对法律的信仰，才能更加有效地确保法律工作人员在审判中不受外界其他因素的影响，做到公正公平三）激活法官自由裁量权如上所述，罪刑法定原则赋予了法官一定的自由裁量权一方面，语言的模糊性需要《刑法》法规赋予法官一定的自由裁量权，贝卡里亚认为，《刑法》规定应当明确到不允许解释的程度这固然是最理想的，但是这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要另外，我国的刑罚结构属于重刑主义，在重刑主义的刑罚体系下，司法权更应保持一定的柔和性、能动性来缓和厉而不严的刑罚结构罪刑法定本身就要求司法裁量，因此罪刑法定并未堵塞自由裁量的空间另外，要实现罪刑法定原则法律效果与社会效果双优，就需要发挥司法的能动性在许霆案终审之后，不少学者围绕酌定减轻处罚权的角度对二审的刑罚裁量进行讨论，认为该案适用《刑法》第63条第2款，既符合现行法律的规定，又兼顾了情理与法理，判决取得了良好的法律效果和社会效果。

在司法实践中，司法人员应当在坚持罪刑法定原则的前提下兼顾法理与情理，适度把握自由裁量权以实现法律效果与社会效果的双优化四）缓和情与法的冲突在部分在社会上有较强影响力的案件中，社会大众对量刑的敏感性远远高于对犯罪行为定性的敏感性，原因在于对犯罪行为进行定性需要非常专业的知识，而量刑则更多是出于一种朴素的法感情社会大众对《刑法》认同的基础就在于这种朴素的法感情，个案的公正除了在定性、程序等方面体现以外，很大程度上通过量刑表现出来而酌定量刑情节的存在刚好为民意的表达和发挥提供了一个合理的宣泄口，从而缓和情与法的冲突，实现个案公平公正司法实践中，法官的审判应严格依照法条进行，与此同时，也要考虑到审判结果所产生的社会效果和大众反应如上所述，大众反应多数是基于一种朴素的法感情，而这种感情也是法官在做出审判时应该加以考虑的，当然是应该在基于罪刑法定原则之下适当考虑的总而言之，司法者应基于法理同时兼顾情理，尽量缓和审判结果中出现法理和情理的尖锐冲突的情况在中国，司法者在司法条的同时兼顾司法理，同时考虑法理的前提下适当兼顾情理，这是千百年来中国儒家文化积淀下形成的不同于西方国家的大众法律意识[责任编辑：张东安]endprint -全文完-。