民商合同起草审查修改业务的法律指引.docx

民商合同起草、审查、修改业务的法律指引第一章 总那么第一条 合同的概念第二条 “合同起草、审查、修改〞的概念第三条 合同起草、审查、修改的意义第四条 本参考的使用第五条 本参考的限第二章 根本和要点第六条 合同起草、审查和修改的逻辑第七条 合同起草、审核、修改的要点第八条 合同的灵魂第三章 合同的、审核原那么及第九条 合同的判断第十条 审核合同的根本原那么第十一条 审核合同的第四章 西式合同要素的借鉴及新式合同样板条款的援用第十二条 西式合同要素的借鉴第十三条 样板条款的援用第五章 合同起草审核的准备第十四条 合同起草审核前的准备第六章 起草、审核或修改合同的详细操作指引第十五条 合同性质界定准确第十六条 合同主体资格有效第十七条 合同标的描绘明确第十八条 合同义务责任分担合理第十九条 合同履行条款可操作第二十条 合同交易给付平安第二十一条 合同权利可充分救济第二十二条 违约或赔偿可明确计算第二十三条 合同签订方式有效第二十四条 合同纠纷解决条款便利第二十五条 合同框架构造周延第二十六条 合同编排层次清楚第二十七条 合同内容协调一致第二十八条 合同语言文字合规第二十九条 合同印装签章第七章 合同约定不完好的救济和推定第三十条 合同完好性方面常见问题第三十一条 合同法约定不明的补救性或推定性规定第三十二条 其他法律补救的规定第八章 合同忌讳第三十三条 合同审查禁忌章 总那么第一条 合同的概念合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定〞本参考项下的合同概念的内涵和外延等同于上述法定概念详细指不同民事法律主体之间通过合作性的、不完全信息的利益博弈经博弈找到利益平衡点为了记载各方达成一致的意思表示和表达各方的利益主张在达成的意思表示根底上各方签订的用以明确各方民事法律关系、锁定各方民事权利义务、防范控制各方风险的书面法律 下文中合同业务需求方简称“委托人〞第二条 “合同起草、审查、修改〞的概念本参考所称之“合同起草、审查、修改〞业务系指外聘律师、法务专员就交易框架、商务要点起草合同或根据委托人的要求及律师的专业判断就送审的合同草稿通过核查、分析等就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出甚至给予修改的一揽子专门业务活动起草〞、“审查〞以及“修改〞在业务上虽可区分但是在技术上一体不可分本参考为了表达的方便除特别说明外下文中使用的“审查〞包括“起草、审查和修改〞各项业务第三条 合同起草、审查、修改的意义合同的性质〔共同的意思表示〕、特征〔表达性、交易性、约束性、合作性〕和功能〔锁定功能、防险功能、证据功能、秩序功能、反腐功能〕其重要性无与伦比合同功能的发挥取决于合同的起草、审查和修改的质量。

交易依托合同法律事务中的重心是合同事务律师承受委托协助委托人起草、审查、修改合同是律师的常规业务的主要内容也是非诉讼业务的重要根底1〕锁定功能指合同可以锁定交易主体、锁定交易内容〔权义〕、锁定交易程序、锁定交易潜在可能2〕防险功能从风险理角度讲合同在交易前、交易中和交易后均具备发现、分析和预防以及化解风险的功能3〕证据功能从救济角度讲合同可在纠纷解决的过程中作为法律根据并提交仲裁机构或作为证据佐证自己的仲裁或诉讼恳求4〕秩序功能主要是指合同可以起到对交易主体的行为起到、指导和教育、监视的功能进而稳定交易秩序5〕反腐功能主要指合同可以预防交易主体的腐败并且能在发生纠纷时预防裁判机构随意作出解释或裁判起到遏制腐败的功能第四条 本参考的使用本参考仅作为执业年限不超过一年的律师或从事法务工作缺乏一年半的企业法务人员从事合同起草、审查和修改业务的原那么性、性、概括性的操作参考不作为评判详细某个合同审查的全部参考第五条 本参考的限由于法律视野的限制本参考并非合同的整体分析面对复杂的交易无法作出综合与完全的判断缺乏对交易方式、语言翻译、税负、财会等处理但合同的法律审查技术的开展将越来前瞻化、综合化甚至对前的商业形式的选择给以建议或对财税、翻译等给出一体化的跟进。

第2章 根本和要点第六条 合同起草、审查和修改的逻辑〔一〕大前提——审阅当事人提供的背景材料、合同目的、交易情况以及利益诉求等；〔二〕小前提——查阅合同所涉事项全部相关法律法规、解释、部门规章、国际惯例、有关合同范本；〔三〕结——根据大前提和小前提的比照调整推出合同的草稿、审核或修改建议第七条 合同起草、审核、修改的要点〔一〕审“主体〞审彼方又看己方甚至涉及的第三人审核合同主体是否具备完全的民事行为才能是否具备特定的专业资质和专门答应还可进展必要的资信调查等；〔二〕审“方式〞审合同是否需以、拍卖等特殊的方式缔结尤其是建立工程发包、政特许经营、国有资产转让、上收买和采购等都可能涉及特殊的签订方式〔三〕审“意思〞审意思表示是否防止信息传递发生的扭曲或衰竭要理解合同当事人的最的想法能否满足当事人交易需求看合同主体的意思表示是否失真；〔四〕审“标的〞审交易标的是否合法交易标的的交易是否处于受限状态对标的相关法律、和的引用是否到位尤其是对标的定性分析和定量描绘是否全面、精准；〔五〕审“支付〞审核支付方式如货币、易货等细节总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤、账户等是否明确；〔六〕审“财税〞合同与税法直接挂钩税收是合同的本钱之一应当充分评估合同的约定和履行对合同税收的影响；〔七〕审“时空〞审核合同履行中支付、给付等时间上的要求〔起止、阶段、限、日〕是否明确时间衔接是否无冲突是否符合法定的限要求履行的标的物所在地、提货地、送货地、道路、空间界限或范围是否明确；〔八〕审“权利〞审权利是否合理对等无遗漏尤其是关注是否存在主要权利被对方排除看有关弃权或豁免条款是否适当是否遗漏重要的权利等；〔九〕审“义务〞审义务和责任是否合理对等或无遗漏尤其是关注义务是否为彼此承受是否存在责任不合理排除和责任不合理加重的情形是否遗漏重要的义务和责任不可抗力条款是否范围适当或公平等；〔十〕审“框架〞审合同框架是否对交易主体、内容、方式等进展锁定、交易可能现象的是否完备是否存在致命的构造遗漏合同之间或条款之间、章节之间是否协调一致；〔十一〕审“特殊〞审核其中的除外条款、例外情形是否严谨保证、抵押、质押等条款是否严谨、等特殊条款是否有遗漏是否存在垄断、不正当竞争或变相商业贿赂是否违背银行、、信托等的特殊监政策；〔十二〕审“风险〞审合同存在哪些风险是否存在不合理的或不可控制的风险看风险防范措施是否落实以及能否奏效；〔十三〕审“纠纷〞审核潜在的纠纷是否全面违约责任是否对应潜在的违约形态违约责任形式是否可操作是否足以挽回损失纠纷解决方式是否明确诉讼或仲裁辖是否存在无效情形的问题；〔十四〕审“手续〞合同签订是否获得应有的行政答应、登记或者备案合同的签订是否按照章程的要求经有关决策机构同意签字、盖章是否完备协助、条件提供、交接验收手续是否明晰受权人签名、受权书内容等是否完好有效；〔十五〕审“效力〞看合同整体上的能否保证其有效性合同的效力所附带的限和条件是否适当；〔十六〕审“涉外〞涉外合同往往涉及一些特殊的法律问题需要特别留意和特殊处理；〔十七〕审“关联〞是否属于关联交易情形属于关联交易的是否符合关联交易的限制合伙人同本合伙企业交易是否符合合伙协议约定或经全体合伙人一致同意等；〔十八〕审“文字〞需使用确切的词语数字是否准确是否有错别字字句是否有歧义文本是否美观简洁。

第八条 合同的灵魂合同起草、审核及修改的灵魂是合同能否满足供求关系、以及供求平衡的需要的权利和义务的设计第三章 合同的、审核原那么及第九条 合同的判断一份上好的合同应当是目的正当内容严谨、形式明晰和程序有效各方权利与义务关系平衡具有合法性和可操作性并且构造合理体例适用第十条 审核合同的根本原那么起草、审核和修改应当坚持的原那么：合法有效原那么、简洁明确原那么、对等平衡原那么第十一条 审核合同的采用定性分析与定量分析结合法、法律分析与法外分析法、当下分析与分析法、合作分析与破裂分析法、相似与比照分析法、学术分析与实证分析法、合同软件和借用外脑法等等第四章 西式合同要素的借鉴及新式合同样板条款的援用第十二条 西式合同要素的借鉴欧美式合同根本条款一般如下：〔一〕主体条款主体部说明合同主体的设立、类型、性质、主和注册登记等情况主体条款有利于说明合同各方为有效存续的主体可作为合同主体注：必要时应进展尽职调查就交易中的交易对象和交易事项的财务、法律等事项由师、注册会计师等专业机构进展的审慎和适当的调查和分析包括环保、重大合同、重大诉讼、主要关联交易及同业竞争情况调查深度根据需要和条件确定〔二〕引言条款引言部。

引言部的根本内容主要有合同签订的背景各方缔约的目的或合同各方签订合同的主要目的或重要设想注：引言条款有利于合同阅读者可以明晰地认识到合同签订的背景与其他合同或的关系可以让阅读者清楚地理解合同签订各方的意图〔三〕合同内容条款包括：1.定义或名词解释条款；2.陈述与保证条款〔欧美交易非常重视陈述和保证条款〕；3.各方义务条款各方的义务条款是合同的主要部其主要内容包括：合同当事人义务的详细内容；合同履行的时空要求；合同履行的质量；履行方式如运输条款包括运输安排与运费负担 4.价格及支付条件条款：特别是、税收、规费、代缴代扣的负担 5.合同有效条款6.合同的解除、终止条款7.及条款〔四〕违约或损害赔偿条款：违约包括主观不履行、客观履行不能、履行不适当包括在第三者对合同提出权利主张时另一缔约方应当承当的责任 〔五〕责任限制条款1.责任的限制主要是违约或损害赔偿总额的限制 2.责任产生条件：是根本违约还是一般违约等〔六〕其他条款不能纳入其他条款的一些必要的条款〔七〕签名、盖章一份欧美的合同少那么数十页多那么上百页每个合同性质种类不同在条款上有较大差异起草、审查或修改合同时借鉴欧美的合同应当本着实用性的原那么考虑我国的法律、合同习惯、交易实况等的情况下完成外乡化的过程防止盲目照抄照搬。

第十三条 样板条款的援用样板条款是指种类性质不同的合同中常常都可被援引其中且差异不大的一些条款以下是常见重要样板条款： 〔一〕法律选择：本合同适用中国的法律即的法律、法律解释、行政法规、部门规章、解释、地方性法规、自治和单行、地方规章以及其他具有法律效力的性法律〔二〕争议解决费用的约定一般约定胜诉方为实现债权的合理的其它费用支出最终由败诉方负担如律师代理费及取证等费用；〔三〕及送达约定〔略〕；〔四〕合同修订〔略〕；〔五〕合同完好性条款：本合同与任何在合同签署之前产生的相关广告、信、会谈、或招、意向书等其他法律与本合同发生冲突的以本合同为准； 〔六〕效力瑕疵约定一般指当合同全部内容或合同部内容的法律效力有障碍时如何适用的约定；〔七〕本质间约定在此本质间之后的任何履行行为都会被看作是完全违约或没有必要或认定为合同目的不能实现而促成解约；〔八〕专门对接联络人员的制定以及为履行合同专业人员指派条款〔略〕；〔九〕必要措施设计和担保〔略〕；〔十〕争议解决方式及争议辖地〔略〕；〔十一〕合同当事人受权及签署说明〔略〕；〔十二〕不可抗力条款和免责条款〔略〕；上述样板条款也是针对不同种类的合同存在的共同性列举同一种类的合同往往也有一些可经常套用的样板条款。

样板条款的援用应当考虑其必要性和可。