集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”？（上）.doc

集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”？（上）　　关键词: 集团诉讼/消费者保护/大规模侵害/示范诉讼 　　内容提要: 德国学者关于美国集团诉讼的研究始于1970年代初期这类研究在1970—1980年代主要集中在消费者保护领域，在1990年代，则主要集中在大规模侵害领域进入21世纪，德国法学家提出了一系列系统改革德国群体性诉讼制度的立法建议，其中的某些内容已经被最新立法所采纳可以肯定的是，虽然德国法学界一直拒绝在德国引入集团诉讼，但德国群体诉讼制度的企业在特定领域的违法行为，影响范围非常广泛，但却经常可以逃脱处罚其原因在于，侵害过于分散而个别侵害数额很小，受害人常常不觉得自己受到了侵害；或者虽然有觉察，却因为诉讼成本过高而被迫放弃追诉因此有必要研究：在什么样的制度安排下，个人诉讼才能发挥其作为违法行为惩戒机制的功能　　 利害关系人是否起诉，很大程度上取决于他要为诉讼支出多少诉讼费用和律师费用为此，在其报告的第二部分，kotz对美国和德国群体性诉讼的诉讼费用分担机制进行了比较按照美国的诉讼费用规则，败诉方原则上只需要支付胜诉方的诉讼费用，不需要支付对方的律师费用但是这个原则有一些例外，比如按照clayton法第4条，就违反反垄断法并且给他人造成损害或者有可能造成损害的行为，任何公民都有权起诉。

如果原告提起的是损害赔偿之诉，则他不仅可以向对方请求三倍于损害的补偿，还可以请求“适当的律师费用”类似的规则在环境保护法以及许多其他法律中也能看到刺激起诉对于这些规则具有多么基础性的意义，通过一个事实就足以看清：律师费用的转移只适用于胜诉的原告，而不适用于胜诉的被告——即使原告本来有能力支付律师酬金lOcaLHOsT德国的情况与美国正好相反按照德国的《诉讼费用法》，败诉方支付全部诉讼费用以及双方的律师费用因此，原告对诉讼的担心，不在于胜诉时需要支付己方的律师费用，而在于败诉时必须支付对方的律师费用尽管《穷人法》可以在一定范围内缓解原告的诉讼风险，但由于该法只考察原告的经济状况，不考察原告是否是在为公共利益而起诉，在群体性诉讼中并不能提供帮助另一种可能是“诉讼标的限缩”，即法官根据有关法律规定，对诉讼标的作有利于一方当事人的限制这一规则最早源于1936年《专利法》，后来扩张到了《证券法》和《反不正当竞争法》当中kotz认为，既然同样的情况在其他许多诉讼中都有存在，不妨考虑在《诉讼费用法》中引入相应的规定，授权法官在所有民事诉讼中批准诉讼标的限缩　　 在其报告的第三部分，kotz进一步分析了美国集团诉讼中的激励机制。

他指出，对于理解集团诉讼非常关键的一点是：真正与诉讼的提起和成功进行利益攸关的不是原告，而是他的律师原告律师享受最大利益，同时承担最大风险而原告本人则处在边缘：一旦败诉，他不仅不需要承担对方的律师费用，一般情况下也不需要负担本方的律师费用——因为在集团诉讼中非常普遍地采用胜诉酬金制对胜诉酬金的估算不受费用法的约束，由法官自由裁量；这类裁量的结果经常是让欧洲观察者瞠目结舌的天文数字但这种刺激机制的负面效应是：由于被告即使胜诉也要支付本方律师费用，而这种费用在集团诉讼的情况下可能非常高昂，他就有很强的动机与原告达成和解——即以某个价格“购买案件”这笔钱的大部分流向了原告律师人们指出，一些精明的律师，就是仅仅为了获得和解而提起或者威胁提起集团诉讼　　 作为一种强化私人诉讼惩戒效应的技术，集团诉讼尽管令欧洲人着迷；但就“集团诉讼是否可以引入德国”，kotz认为答案无疑是否定的因为，这种制度与德国律师与诉讼费用法的基本原则相冲突，而这些原则是建立在德国人关于律师的功能、任务以及关于费用风险合理分配的观念之上的人们首先必须明白，没有胜诉酬金协议的集团诉讼是不可想象的；而正是胜诉酬金，让律师以某种方式卷入了诉讼结果。

这种卷入只适合像美国这样一种“对抗式”的民事诉讼集团诉讼不只是要求原告败诉时不需要支付本方律师费——这通过胜诉酬金协议就可以实现；只有当原告败诉时也能免于支付对方律师费的时候，它才能真正有效运转这一原则同样只适用于美国，除了美国，甚至连类似的制度都难找到　　 既然美国策略不适宜德国，就需要考察解决问题的其他可能kotz在其报告的第四部分指出了这样一种可能，即诉讼资格的扩张尽管每种法律制度原则上都将民事诉讼的起诉主体限定于直接受害人或者利益相关人，但立法者执行这一原则的严格程度却有巨大差别，法院就此原则的司法解释也有很大空间问题是：在哪些领域，可以通过诉讼资格的适当扩张来有效制裁违法行为，保护公共利益？美国法在这方面非常慷慨在反垄断法领域，任何人都可以为维护反垄断法而提起诉讼在这里，立法者无疑是要将“私人诉讼作为落实经济政策性法律规则的一种方法”虽然德国《反垄断法》第35条同样授权个人就违反该法的行为提起损害赔偿之诉，但德国学术界的主流观点认为，消费者利益不属于反垄断法的保护范围，甚至消费者团体也没有反垄断法上的起诉资格；在实践中，根据该规定提起的个人诉讼非常罕见在德国，利用私人诉讼实现制裁功能的诉讼资格扩张的最重要的例子，是《反不正当竞争法》上的团体诉讼。

团体诉讼在过去几十年里一直不断发展，经过1965年修订，这种诉讼资格被进一步授予消费者保护团体但是，由于实践中的确出现了由一个律师、一间办公室、几个家庭成员组成的“费用团体”，[8]人们开始担心团体诉讼会被滥用在理论上，行政机关的介入同样可以成为保护公共利益的一种可能但是，德国的行政诉讼只在受到侵害的个人举报时才能启动，而当侵害数额很小时，这基本上不会发生另一方面，指望行政机关对特定领域的违法行为进行全面规制也是不现实的现代政治学已经指出：在一个多元化的民主社会，关于公共健康、环境保护、公共交通安全、消费者保护的共同利益，因其高度分散而很难组织起来并在政治上激活因此，在行政机关的活动中，这类利益也不会受到[1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 认真对待这是一个普遍问题，基于这一问题，美国在过去几年里里大大放宽了个人参与行政程序的条件；在德国，也有一系列建议已经被提出　　 在报告的第五部分，kotz归纳了利用私人诉讼保护公共利益的两种可能：一是调整费用机制，减小原告提起诉讼的风险；二是授予新的主体诉讼资格，以便该类诉讼可以被更广泛的人群提起德国迄今为止的改革建议集中于后者。

由于所有这些建议都意味着对传统诉讼资格标准的突破，它们必然会遭到批评kotz指出，这些批评中的大部分建立在一个前提之上，即对于任何权利，都有人愿意并且有能力去行使它而在其报告涉及的领域，这个前提恰恰是不成立的另一个批评则是，这种诉权扩张会让法院负担加重，或者让某些被告不堪重负但这种批评显然没有得到充分证明，相反，德国和美国公益诉讼的经验都反驳了这种论调此外，谁都无法否认的是，正是这种第三人诉讼，使得那些针对被告行为合法性的严肃的、有理由的怀疑有机会接受司法审查只有随意的、骚扰性的或者根本没有胜诉可能的起诉才是应当避免的；而预防此类滥诉发生的机制有很多，比如只允许那些“严肃行动”的团体提起诉讼、事先的行政认可，或者干脆引入一种类似《穷人法》上的诉前审查，等等　　 主报告之后的讨论分为专题讨论和自由讨论两个阶段在第一个阶段的讨论中，schriker把自己的发言限定于《反不正当竞争法》上的消费者利益保护这个领域的德国法和美国法有很大不同：德国法上的主要机制是团体提起的不作为之诉；而美国法则是通过集团诉讼提起的损害赔偿之诉schriker认为，就不作为之诉，没有引入集团诉讼的必要就损害赔偿之诉，同样不能引入集团诉讼。

在消费者保护领域，受害人太多而损害额太小，通过集团诉讼解决这类问题，会在赔偿金分配阶段遇到严重障碍他的建议是仿照意大利的立法，授予团体提起损害赔偿之诉的资格，而胜诉所得赔偿金由团体保留，用于未来的市场监督和起诉活动[9]zeuner指出，集团诉讼引入德国，会遭遇严重的宪法障碍集团诉讼的判决效力及于所有集团成员，而根据德国基本法第103条，这种效力的发生以所有集团成员获得法定听审为要件通过在媒体上发布公告的方式来通知集团成员，不能满足这一要件但他同时也批评了schriker的建议他认为，将团体提起赔偿之诉所获收益留给团体是无法接受的，因为这改变了损害赔偿的功能[10]groβfeld从法律背景差异的角度考察了在德国引入集团诉讼的问题他指出，美国的民选法官比德国的法官更强烈地扮演着一种“社会工程师”的角色他怀疑，像环境保护这类高度政治化的问题是否可以通过个人诉讼来解决在政治问题的解决中，人们只希望民法在边缘处发挥作用引入这样一种制度，会在有可能引爆现行司法制度的同时，危及法院的地位[11]rehbinder指出，groβfeld提出的法官政治化问题，在集团诉讼领域根本无从说起集团诉讼只是个人诉讼的相加，其法律争议本身并不包含任何新的维度。

团体诉讼同样不存在这一问题倒是在公共诉讼领域，groβfeld提到的诉讼对于国家权力机关关系的扰乱要严重的多[12]在对第一阶段讨论的总结中，zweigert指出，集团诉讼尝试解决的不止是一般日常案件，还包括那些国际性的社会问题，比如环境保护恰恰在这些领域，集团诉讼发挥着一种显而易见的补充性功能：人们赋予公民集团诉讼这一武器，正是因为行政部门没有很好完成本来被赋予它们的那些职责[13]　　 在第二阶段的自由讨论当中，zemtner的发言最值得关注他考察了集团诉讼的历史渊源后指出，在关于集团诉讼的各种批评中，有一个公平与效率的二律背反在起作用这对矛盾任何司法制度都要面对，而一劳永逸的解决方法并不存在如果要在德国引入集团诉讼，必须对其做一些必要的修正集团诉讼的最大问题在于判决效力的扩张只有判决不仅在形式上正确，在实质上也正确时，这种判决效力的扩张才可以被接受而为了获得集团诉讼的少数优点，必需放弃直到今天仍然构成了欧洲诉讼程序之基础的那些价值[14]　　 如前文所言，通过这次会议，德国学者关于集团诉讼的认识第一次得到集中的表达这种认识归纳起来就是：德国不能引入集团诉讼美国集团诉讼的主要问题，或者说导致德国无法引进集团诉讼的主要原因在于：集团诉讼对胜诉酬金制的依赖、判决效力扩张带来的听审权保障问题、赔偿金分配的难题。

德国的改革方向不是引入集团诉讼，而是赋予新的诉讼资格；这首先可以通过扩大团体诉讼的适用范围来实现　　三、集团诉讼与消费者保护　　 kotz等人的研究对于提出问题、确立框架意义重大，不过正如schriker指出的，关于“德国能否引入集团诉讼”的讨论，只有限定在具体法律部门才有意义[15]此后很长一段时间里，德国学者关于集团诉讼的研究集中在消费者保护领域，并尤其与《反不正当竞争法》修订和《一般商业条款法》的起草直接相关　　 1975年，mertens接受德国联邦司法部“打击经济犯罪——改革经济刑法委员会”委托，就“是否就违反《反不正当竞争法》第3条的行为引入一种消费者群体诉讼或者消费者团体诉讼”的主题提出了专家报告在其稍后发表的以研究报告为基础的论文中，mertens就集团诉讼和团体诉讼进行了比较他指出，集团诉讼相对团体诉讼具有一些优势：它维续了司法制度将共同体内的利益冲突“法律化”的功能，为公民行动精神的疏通提供了诉讼渠道，有利于消费者利益的心理强化但在德国法中引入集团诉讼，需要面对一系列根本性的质疑，比如，人数超过一定范围时赔偿金分配的费用和组织，判决效力扩张情况下的听证权保障，以及是否需要改变现行律师法和诉讼费用法，等等。

[16]为了避免上述问题，mertens在对多种可能性进行比较之后，建议赋予消费者团体就其成员所受损害提起损害赔偿之诉的资格具体方案是在《反不正当竞争法》第13条加入如下规定：“就消费者因为关于产品或者商业服务的误导性信息所遭受的损失，消费者团体可以代替其成员行使损害赔偿请求权。