“商标合理使用”质疑司法制度论文.doc

商标合理使用”质疑_司法制度论文 　　摘要：学者们所谓”商标合理使用”，是指他人在生产经营中可以正当的使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费，包括”叙述性合理使用”和”指示性合理使用”但根据商标理论及合理使用的宗旨，所谓的”商标合理使用”并非商标合理使用，其与著作权合理使用并不相同，而且，商标并不需要也不能被合理使用　　关键词：商标；合理使用；叙述性合理使用；指示性合理使用　　所谓的”商标合理使用”包括叙述性合理使用”和”指示性合理使用”学者所说的”商标合理使用”真的是合理使用吗？各国商标法的规定真的是商标合理使用吗？本文从商标、商标使用、合理使用的概念出发，分析得出，所谓的”商标合理使用”并非对商标的合理使用；从商标的产生与使用及法经济学角度来说，商标不需要也不能被合理使用　　1．商标、商标使用与合理使用的真正含义　　商标，即商品或服务的标记商标是可再分的美国法学家巴顿·比博将商标明确为：第一，商标必须采用一种”有形的符号”的形式；第二，商标必须被商业性使用来指示商品或服务；第三，商标必须”识别和区别”它的指示物可见，商标必须与特定的商品或服务相联系，必须作为商品或服务信息的代表以区别于其他商品或服务而存在，否则，就不是商标，而仅是一个商标以外的符号。

在很多情况下，一些学者将商标与符号相混淆，误解商标的含义，将商标理解为与商标标志相同的符号，扩大商标的范围，将商标权的范围扩张为”符号权”，认为只要使用了和商标标志相同的符号，无论该使用是否属于商标意义上的使用，均认为是对商标的使用事实上商标法所保护的并不是商标标志，而是商标的标志与区别功能，使生产经营者的商品或服务区别于其他商品或服务，以维持其商品或服务出处的一致性和特征的稳定性，从而维护其商业信誉　　商标使用的含义，一些国家和地区的商标法中有明确规定如台湾地区《商标法》第6条：”本法所称商标之使用，指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其它媒介物足以使相关消费者认识其为商标美国1946年《商标法》第四十五条规定：一项标志在下述两种情况下应视为商业中使用：（1）将标志使用在商业销售或运输中，以各种方式用于商品、商品容器或商品陈列上，或用于附在商品上的标签或签条上；（2）在服务方面，指一项标志用于或标示于所提供的服务或广告上虽然各国家和地区法律规定的表述不一致，但有相通之处，即商标使用有两个重要特征：一是必须在商业活动中使用；二是必须伴随商业性销售或提供商业服务为目的，体现商标的标志与区别或广告功能。

　　2．所谓的”商标合理使用”并不是商标法意义上的商标使用　　关于所谓的”叙述性合理使用”许多国家有关商标的立法中都有规定，如日本《商标法》第26条第一款规定：商标权的效力不及于下列商标：(1)以普通的方式用自己的肖像或自己的姓名、或著名的雅号、艺名或笔名及其上述的略称所表示的商标；(2)以普通的方式用该指定商品或与此类似商品的通用名称、产地、销售地、品质、原材料、功能、用途、数量、形状、价格，或生产加工或使用方法或时期表示的商标；(3)该指定商品或与此类似的商品上所惯用的商标　　所谓的”叙述性合理使用”的对象大多是固有显著性较弱的商标，即这些商标标志大多是普通名词、描述性名词、地理名词、姓氏、颜色本身以及指示商品等级及样式的文字、记号、数字、字母等这些词汇在成为商标前就已经被赋予含义且广泛使用，是属于公共领域的词汇，这些词汇在被某一商家长期使用，获得一定的显著性，此时，这个词汇就具有了”第二含义”，即商标含义，这个含义是受商标法保护的但如果他人只是在这个词汇的原有意义上使用，即使其词形与注册商标的商标标志一样，但因其使用并不代表相关产品的信息或商誉，只是对某产品的成分、质量、原产地、颜色进行说明，所以，此时的使用并不是对商标的使用，商标法并不予以禁止。

　　所谓的”指示性合理使用”是指为了标明商品或服务的用途，诚实善意地使用他人的注册商标的行为《欧共体商标条例》第12条规定：商标赋予其所有人的权利不得用来禁止第三人在商业中为标指商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，使用该商标，但上述使用应符合工商业的诚实惯例如汽车修理厂在其宣传广告上标明，”本店修理大众、宝马车”，此时，该汽车修理厂对”大众”、”宝马”商标使用属于所谓的”指示性合理使用”　　可见，在所谓的”指示性合理使用”中，使用者确实不可避免的使用了权利人的商标，但这种使用并不是商标法意义上的使用，如上所述，商标使用的特征之一是，必须伴随商业性销售或提供商业服务为目的，体现商标的标志与区别或广告功能但在所谓的”指示性合理使用”中，对商标的使用并不是以商业性销售或提供商业服务为目的而且，根据商标权原理，这种所谓的”指示性合理使用”并不构成对商标权的侵害可见，所谓的”指示性合理使用”更不是合理使用　　3.商标不需要也不能被合理使用　　合理使用制度最初运用在著作权领域，然后在专利领域被采用，后来一些学者认为在商标领域也应该设置合理使用制度在商标领域究竟需不需要设置合理使用制度，商标能不能被合理使用，我们可以与著作权合理使用进行比较而得出结论。

　　首先，作品的创作、使用与商标的形成、使用不同作品是在吸收前人创作成果上形成的，作品既体现了个人的创造精神，也吸取了前人的创作成果因为作品演进需具有连续性、继承性，以及对作品使用的直接性，因此需要对著作权人的权利进行限制，即允许后任作者合理使用前人作品以便促进知识的进一步创作，这就是合理使用制度的初衷商标的形成与使用却全然不成商标是通过使用而产生的，即生产经营者在商业活动中长期使用某一标志，使其与特定的商品或服务相联系，以标示商品或服务的来源，以区别于其他生产经营者的商品或服务可见，新的商标的产生其实与已存在的商标并没有关系在商标的产生和使用过程中，并不需要对商标权进行限制，也就不需要合理使用制度　　其次，从法经济学角度来看，法律制度的设置应该朝着促进社会经济效益最大化的方向发展，法律制度和法律活动应以效益为其价值取向法律规定商标权，保护商品或服务来源等信息及商誉，为权利人的使用、宣传等成本作出回报，使其维护其商品或服务出处的一致性和特征的稳定性，维护其商业信誉也使消费者认牌购物，节省消费者搜寻商品或服务出处的成本，减少社会公众被欺诈的可能，维护市场正常交易秩序，这是符合效益的如果在商标领域设置合理使用制度，使其他生产经营者使用商标，就会妨碍商标标志和区别功能，很容易造成商品或服务信息的混淆，这样，就无法维持商品或服务出处的一致性和特征的稳定性，商标的标志和区别功能不能实现，商标就没有了意义，权利人之前对商标的使用和宣传就全部白费。

可见，如果在商标领域设置合理使用制度，反而会带来不效益的效应，妨碍社会经济的发展　　参考文献：　　[1] 王莲峰.商标法学[M].北京:北京大学出版社,2007．　　[2] 李琛.商标权救济和符号圈地[J].河南社会科学, 2006(14).　　[3] 董炳和.合理使用:著作权的例外还是使用者的权利[J].法商研究,1998(63). 　　作者简介：吴娟（1987- ），女，湖南娄底人，湘潭大学法学院2009级民商法学专业硕士研究生 。