论流动商贩登记豁免制度的完善.docx

摘要】：我国从上法律明确规定了从事商事活动的主体负有强制登记的义 务，即强制商事登记主义，未经登记不得开展经营活动而在现实中，我国各大 城市都存在大批未经商事登记的流动商贩其人员构成多为文化水平较低，缺乏 专业谋生技能的失业职工、农民工等社会弱势群体而因此类摊贩无固定经营场 所，缺乏政府监管，消费者权益难以保护，其占用交通道路摆摊设点影响市容以 及交通造成此类困境的原因在于我国目前的商事登记制度没有考虑到流动商贩 存在的现实窘境，流动摊贩未能取得商主体地位要解决此类困境，应当移植域 外法规和管理经验，将任意登记主义引入到我国商事登记模式中，对强制登记主 义的不足进行补充，豁免流动商贩的商事登记义务，同时设立配套的监管制度， 以完善对流动摊贩的服务与管理关键词】：流动商贩；商事登记豁免；营业权一、引言在商法学领域的研究中，关于对流动商贩的商事登记豁免的相关研究，大多 集中于讨论其豁免登记义务的合理性与必要性，即流动商贩生存窘境与现实的法 律规范之间的矛盾对于豁免登记之后如何对流动商贩进行有效监管，相关领域 的学术研究和政府政策具有一定的滞后性一）商事登记的功能对商事登记功能的不同理解直接影响着商事登记的价值定位及具体的制度安 排［1］。

厘清其功能，是探讨商事登记豁免是否可行的理论依据之一商事登记 具有明显的公法和私法上的功能，从私法角度来看，商事登记具有确认商主体身 份，权利义务，以及对于公民营业权保障的功能如《民法典》第五十四条、第 五十五条，第七十七条、第七十八条，第一百零三条分别就个体工商户、农村承 包经营户，营利法人，非法人组织这几类主体的成立作出了明确的法律规定从公法的角度而言，商事登记具有政府经济管理属性，能够确立商事登记机关的法 定职责，同时也能确立商事登记在市场准入方面的法律效力二）流动摊贩的经营性流动摊贩其行为性质是否具有经营性，国内学者还有诸多争论，尚未达成共 识从现行商事登记制度出发，即现行制度不允许流动商贩通过商事登记从事经 营活动，有学者认为没有必要将流动商贩列为商事主体的范围，也不要求其必须 进行商业登记有学者提出从独立性、有偿性、长期性、对外性等几个方面是判 断行为是否具有营业性的重要指标［2］根据上述标准，有学者认为流动商贩其 行为符合上述几个方面的特性，性质属于经营活动非经营性观点的学者认为， 流动商贩从事的相关活动是为解决相关弱势群体生存窘境的谋生手段，而非经营 性活动［3］但也有学者认为流动商贩不需要经过商事登记，而可以根据自身的 营利性活动直接取得商事主体资格。

［4］可以看出对于流动摊贩的行为是否具有 经营性以及流动商贩是否有商事主体的资格在学术界还未达成共识但多数学者都认为营业权是一项基本权利，无论其是否为商事主体，其都具 有营业权即是指 “民事主体基于平等的营业机会和作为独立的投资主体或营 业主体资格，可自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营业事项进行 经营、从事以营利为目的的营业活动，而不受国家法律不合理限制和其他主体干 预的权利［5］国家应当积极保障该项权利的实现三）流动摊贩登记豁免研究现状有学者认为个体工商户是否具有商事登记义务要根据个体工商户的规模大小 来进行判断而现行法律规范采用的是统一的规制方法，未从规模方面进行区分 导致了很多小规模的个体工商户运营成本的激增现有相关学术研究从商事交易 效率和安全、就业安置与服务民生，国家财政税收影响等几个角度考量，论证了 规模的个体工商户登记义务豁免原因以及可行性提出应当在立法 改变只有经 过商事登记才成为商事主体的陈规，豁免流动商贩的商事登记义务［6］有学者认为，在构建我国的商事登记豁免制度时，应当在我国现行的商事登 记制度中引入任意模式，即商事登记并非所有营业主体的法定义务，在严格设定 特定免于商事登记的条件下时，营业主体可以自由选择是否进行商事登记，而非 是所有营业主体的一种强制性的法定义务。

［7］而在讨论设定特定免于商事登记 的条件时，国内学者们主要是从从事营业的主体对象来进行划分的，一般包括以 下三类：一是在乡村等政府允许的特定范围内对自家农产品进行自产自销的农民 二是无固定经营场所但合法经营的商贩三是除从事农产品自产自销的农民外的 其他经营者，例如从事渔业、手工业的从业者等［8］提出商事登记豁免制度的 学者都赞同将流动摊贩归入商事登记义务豁免对象的范围在流动摊贩商事登记制度的框架设计中，李琛臣认为应当首先在宪法中肯定 公民的营业权提出在公民基本权利条款中列举营业自由的方式并在立法上确 认其特殊商事主体地位［9］学者认为建立商事登记豁免制度的第一步就是要对 经营者是否具有商事主体资格进行认定重新审视商事登记与商主体资格的关系 对于自然人经营者予以豁免登记能弱化商事登记的管理色彩，纯化其公示的目的 同时建立借助居委会、村委会的力量对这些自然人经营者进行监管［10］可以看 出，虽然有部分学者提出了监管主体，但其认为监管主体应当借助基层群众自治 组织的力量，但其人员、经费有限，而流动商贩数量庞大，且无固定经营场所， 由居委会，村委会对其监管可能难以达到监管之目的且监管方式也还有待更加 可行化的提出。

上述学者对于商事登记在公私法上的功能有了非常深入的研究，并且对商事 登记豁免制度提出了构思，并对此制度适用主体、行业范围、划分标准等基础性 问题有研究，同时也研究了现行的商事登记制度与流动商贩之间的现实矛盾，深 度阐述了流动商贩的商事登记豁免制度的必要性，也制度构建方面提出了设计架 构但是，在构建此制度的系统性方面还需完善二、流动商贩及其营业权（一）流动商贩主体概述流动商法是指以失业、下岗职工、农民工为主体，无固定经营场所，未经工 商登记，在公共街道上进行小规模商业活动的经营者因其未进行工商登记，无 法获得营业执照，属“无照经营”是城管依法取缔打击的对象其人员构成多为 文化水平较低，缺乏专业谋生技能的失业职工、农民工等社会弱势群体其受教 育水平程度普遍偏低，收入微薄，摆摊营业所得收入为家庭主要收入来源，没有 能力租用店面，也无法取得营业执照二）流动商贩的营业权营业权是指自然人可自主地选择以营利为目的从事特定领域或从事特定事项 的经营活动而不受到不合理限制和其他任何主体不当干预的权利［11］追求更高 水平的物质生活条件是人与生俱来，不可被剥夺的权利，也是推动社会不断进步 发展的动力之一，而流动商贩利用营业活动，实现财富的增长。

营业权的核心是 营业自由，营业权作为一种基本人权，而流动商贩取得营业权应当是一种应然取 得，而非依靠政府的行政许可或强制性的商事登记而取得营业登记，其实质并 非是对民事主体赋予经营权，而是在形式上审查营业资格，筛选合格主体，确定 商主体身份，公示营业信息，帮助政府有效监管营业权和其他权利一样，其行使也自有其边界可循虽然营业权作为一项基 本权利，但其在行使时也应当受到法律规制，若任意行使此项权利，不受监管， 就会导致营业权的滥用，从而导致真正大多数权利主体的营业权难以实现而法 律处于对公共利益的考量，对于营业权的限制主要集中在营业主体资格的限制， 以及营业行业的限制而流动摊贩所涉及的经营项目大多为瓜果蔬菜、小吃、服 饰、日常生活用品为主此类营业项目，能为居民生活提供极大的便利，同时也 解决了部分就业问题，提升了社会的稳定性准许此类流动商贩从事经营活动也 是对于公民经营权的尊重，也是对于公民生存权的保障，对于解决社会就业治安 等实际问题有重大意义我国现行的商事登记制度却忽略了流动商贩的经营权 现行法律规定，将商主体资格与营业权画上了等号，同时否认了营业权的应然取 得限制了民事主体对于营业权的行使。

同时流动商贩通过营业活动获得赖以生存的生产资料，也是对宪法所规定的 生存权的积极实现营业权作为公民的基本民事权利之一，不仅在《宪法》没有 作出相关规定，而在部门法中也处于待规范的境地，例如《民法典》等基本民事 立法也为在此问题上进行细化规定现行法律缺乏对于营业权的明确规定，则会 导致在法律位阶之下的各类规范性文件对对自然人的营业权更严厉限制乃至否定 甚至公民自己也遗忘了对此项基本权利的天然享有[12]流动商贩由于其主体组成的特殊性，即通常为社会底层收入人员，营业权对 于其就显得尤为重要，这类人员缺乏专业技术，受教育水平有限，除摆摊设点之 外，他们缺乏谋生的基本技能，也难以找到其他工作他们只能通过辛苦摆摊获 得微薄收入，追求更好的物质生活条件，同时也减轻了政府的负担但我国现行 法律未能充分保障流动商贩的营业权，他们未能进行商事登记，缺乏形式上，法 律上的经营资格，即为无照经营，但城市管理者为了维护市容市貌，其依据法律 规定，在取缔流动摊贩的同时也剥夺了流动商贩的基本生存权三、我国现行流动商贩登记制度存在的问题（一）个体工商户登记管理办法我国法律规定对于商事登记采用强制登记主义，即从事经营活动必须要进行 商事登记，并依法取得营业执照后方能获得商主体资格和营业资格，否则就属于 非法经营，其法律后果可能是受到行政处罚或者被依法取缔。

2016 年修订的《个 体工商户条例》第八条就规定申请登记为个体工商户的必备要件之一就是需要经 营场所证明根据《个体工商户登记管理办法（2019 修订）》第十条所规定：经营 场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址但流动商贩的主要特点便是没有 固定经营场所，四处流动，其无法负担租用固定经营场所的费用，为了办理登记 而租用固定经营场所会给自己增加更多的成本，所以选择在城市公共道路上流动 经营，其难以通过工商登记取得营业执照《个体工商户条例》第二十九条 就 将如何对这类无固定经营场所的流动摊贩进行管理的权限交由地方政府流动摊 贩大多从事小规模经营，利润微薄，若进行商事登记，办理营业执照，又将提升 其运营成本，即便地方允许流动商贩进行商事登记，但登记成本以及后续运营成 本增加，流动摊贩大多选择无照经营二）无证无照经营查处办法目前我国对于无照经营的法律规定见于 2017 实施的《无证无照经营查处办 法》（下称“《办法》”），而城管依据《办法》可以对无照经营的流动摊贩罚 款，扣押用于无照经营的工具、设备、原材料、产品等相较以往规定，《办法》第三条明确列举了不属于无证无照经营的两种情况这无疑是放宽了对于流动商 贩的管理。

但是根据《个体工商户条例》第二十九条所规定的对于无固定经营场 所的流动商贩的实际管理办法是由各地方政府自行决定，地方政府仍然倾向采用 一刀切的政策要具体《办法》在落实第三条还是应当豁免流动商贩的商事登记 义务四、流动商贩登记豁免制度的完善流动商贩在我国已存在数千年之久对于流动商贩的规制，应当从流动商贩 的现实需求考量，结合其自身特点出台相应的法律规范和政策在其无照经营的 现状下又缺乏相应的监管，最终损害的是社会的公共利益和每个消费者的权益在域外一些发达国家和地区对于流动商贩的商事登记和管理模式有其先进性 之处，特别是德国和日本等国家，将强制登记主义与任意登记主义结合，流动商 贩可依据法律规定豁免登记程序对于经营者来说也减轻了运营成本的负累，对 于政府更加减轻了其管理的成本，也取得了良好的社会效果一）立法确认流动商贩登记义务的豁免我国在构建流动商贩登记义务豁免制度时，应当由立法机关在立法层面确立 一部同意的法律予以规制目前部分地方已经做出了有益探索，例如广东省出台 的《广东省商事登记条例》就在附则部分对食品摊贩经营、农民销售自产等情况 适用商事登记豁免作出了明确规定还应当在豁免流动商贩的商事登记义务之后， 以更加科学，可行的配套规范来服务、监管流动商贩。

二）明确政府监管的主体责任豁免流动商贩的登记义务，并非豁免对其的管理流动商贩为解决就业和提 供公民便利生活条件的同时带来的问题也不容。