仲裁第三人的法理基础与规则制定.doc

仲裁第三人的法理基础与规则制定一、仲裁第三人之概念界定仲裁第三人无论在界还是在实务界均属新术语，其内涵和外延学界尚无定论，对 这一术语的不同理解，会直接影响学者对仲裁第三人的态度及具体的制度设计为建立共 同的讨论基础，有必要先厘清讨论对象概念一）诉讼第三人与仲裁第三人学者在论及“仲裁第三人”时，往往参考了 “诉讼第三人”的概念诉讼第三人制度 最早起源于中世纪的意大利，后为徳国民事诉讼法所继承，形成了现今完整的诉讼第三人 设立第三人制度的核心功能在于为与原诉讼肖事人之间具有法律上牵连关系的第三 人提供解决实体纠纷的程序性路径，从血达到简化诉讼程序、促进诉讼经济效益、减少诉 讼成木、维护利害关系人合法权益、弥补合同相对性缺陷的H的鉴于诉讼第三人在 上的成熟、实践小的功效，当仲裁中遇到与原仲裁当事人存在法律上牵连关系的案外人吋, 口然会首先求助于对此问题已有解决之道的诉讼第三人制度，“仲裁第三人”的提法亦应 运而生第三人与原案件当事人有实体法上的牵连关系是社会生活中的客观存在，也是仲裁第 三人得以借鉴诉讼第三人的基础，在这一点上，可以说诉讼第三人和仲裁第三人之间并无 差异但是，仲裁和诉讼毕竟是两种不同的纠纷解决机制，各自具有本质属性，因血诉讼 第三人的相关乂不能完全照搬到仲裁中。

以我国《民事诉讼法》为例，第56条规定第三人参加诉讼需同时满足两个条件：一 是与原争议案件之处理结果存在某种法律上的牵连，致使该第三人的权利、利益可能因原争议案件的处理受到减损，或者原争议案件在缺少该第三人的情况下不能得到完整解决， 此即第三人参加诉讼的实质耍件;二是程序性要求，即程序要件，法院可以依职权主动追 加第三人，而无需征得原争议双方半事人和第三人的意见，或者应任何一方为事人的申请 （包括第三人），自行决定是否追加第三人可见法院在决定第三人能否参加诉讼时起着主 导性作用，而当事人的意思表示则相对居于次要的地位因此，诉讼法学界对诉讼第三人 下定义吋，笔墨着重于实质要件之上，具体法律规定也是从实质要件的角度将诉讼第三人 分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，而对程序要件，均一笔带过，留待 法院自由裁量与诉讼第三人法律制度中法院主导不同的是，半事人的意愿是仲裁的基石按照仲裁 通说，仲裁是双方半事人通过仲裁协议确定的一•种争议解决方式，仲裁庭的权力来 自于半事人的授权，意思自治是仲裁区别于诉讼的最显著特征体现在仲裁第三人的 探讨中，则第三人参加仲裁的程序要件成为重点：必须强调对当事人的意愿（包括第三人 的意愿）的考量——当事人对第三人能否参加仲裁亨有相当大的决定权，仲裁庭应当在一 定程度上尊重半事人的意见。

可见，第三人参加仲裁与第三人参加诉讼尽管存在共同的实体法基础，但两者在程序 要求上存在实质差别若将诉讼第三人生搬硬套至仲裁中，则不免出现南桔北枳的情 况，进而消解制定具体规则的必要性因此，确立仲裁第三人的制度，首先便需要在概念 上摒弃对诉讼第三人的拿来主义，而应另辟蹊径，在考量仲裁口身特征的前提下形成有仲 裁特色的仲裁第三人概念二）仲裁协议效力的扩张与仲裁第三人仲裁协议效力扩张论是另一个与仲裁第三人相关的，提及此，F1的在于限定 仲裁“第三人”的范围依仲裁协议效力扩张，仲裁协议的效力在某些情况下可以 扩张至仲裁协议的非表面签字人，从而对该非表面签字人产生约束力可见，仲裁协议效 力的扩张是对仲裁协议效力进行宽泛解释，从而满足仲裁实践的要求，使更多的争议能够 通过仲裁得到圆满解决在实践中，借助仲裁协议效力扩张论，子公司签订的仲裁协议可 约束母公司、代理人订立的仲裁协议可约束委托人或被代理人、代位求偿中的代位权人可 依据原合同中的仲裁条款提起仲裁、合同转让后仲裁条款对受让人有效、提单中的仲裁条 款可约束提单持有人等这样一来，不少未与原仲裁肖事人签订仲裁协议的实体因为仲裁协议效力的扩张而被 纳入到仲裁中。

正是因为仲裁协议效力扩张论能够解决一些非仲裁协议签字人参加仲裁的问题，所以 也有学者将其作为仲裁第三人的基础，认为仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关 键是看仲裁协议的效力能否及于第三人应该说，这种逻辑注意到了仲裁协议效力扩张与 仲裁第三人之间的共同之处——均是仲裁中意思自治原则的例外规则，但若将二者等同起 来，则难免有混淆二者虞实际上，仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议木身的相对性，将非表面签字人约束 到仲裁中来从法律上讲，是将非表而签字人推定为己有仲裁协议的半事人，从而开始一 个仲裁程序而仲裁第三人制度则是仲裁中意思自治原则的例外，即便在缺乏第三人与原 仲裁协议当事人存在仲裁合意的情形下，基于某些现实的理由，也有必要赋予该第三人以 程序上的参与权，使其能够纳入到一个已有的仲裁中来可以看出，仲裁协议效力扩张与仲裁第三人规则之间存在适用上的竞合，仲裁第三人规则构成仲裁协议效力扩张规则的兜 底条款，在仲裁协议效力扩张规则无力解决实际问题吋起弥补用以一个上海仲裁委实际发生的仲裁案件为例，甲房产公司与乙公司订立联建房屋开发 合同一份：甲房产公司出土地得房51%,乙出资金得房49%双方履行合同中发生产权纠 纷，乙根据仲裁协议申请仲裁，要求确认土地使用权。

但是，在仲裁过程中，仲裁庭发现 甲房产公司与内•（某乡）共有土地使用权，则此吋内能否参与仲裁?显然，甲乙之间争议的 处理关系到内的切身权益，但本案例小，甲乙之间的仲裁协议效力是无法根据仲裁协议效 力扩张论及于内的然而为确保争议的公正和妥善处理，需要一项新的制度来弥补仲裁协 议效力扩张论的不足，使内•能够作为仲裁第三人参与到仲裁中来可见，仲裁第三人制度 是针对已经开始的仲裁程序血言，作为仲裁协议效力例外，弥补仲裁协议效力扩张论 不足，而将案外人纳入到仲裁中来因此，本文所探讨的仲裁小的第三人限于仲裁协议效力扩张后仍无法被原仲裁协议所 涵盖的那些实体对于此类实体，本文称其为“菲原仲裁协议当事人”三）仲裁第三人的概念通过以上与诉讼第三人、仲裁协议效力扩张比较，可知在界定仲裁第三人 吋，应注意以下四点：第一，实体法上权益的牵连关系是第三人参加仲裁的实质要件，应 在定义中得到体现;第二，当事人的意思表示是第三人参加仲裁的程序要件，是否体现当 事人的意志，是诉讼第三人和仲裁第三人的核心差别；第三，鉴于当事人意思表示在仲裁 第三人中的特殊地位，第三人参加仲裁的程序要件和实质要件应在定义中并重，而不似诉 讼第三人的定义，只突出实质要件;第四，定义中应排除可适用仲裁协议效力扩张论的情 形。

此外，如果在仲裁开始前，原仲裁当事人和第三人已经重新达成一项仲裁协议，允许 第三人参加仲裁，那么该第三人就不能称为仲裁第三人，其与原仲裁当［事人间的争议按 照新的仲裁协议迸•行处理，新仲裁协议对其具有半然的约束力可见，第三人参加仲裁的 时间点对界定仲裁第三人也很重要，需纳入到仲裁第三人的定义中，强调仲裁第三人不是 仲裁程序开始前仲裁协议的当事人综上，我们认为：仲裁第三人，是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法 上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人第三人主动 中请加入一项仲裁，即为仲裁第三人的介入(intervention);仲裁当事人一方或双方中请 第三人参与仲裁，是为仲裁第三人的加入(joinder)二、仲裁第三人的法理基础从仲裁第三人的概念看，事实上已经突破了传统的仲裁如果允许非原仲裁协议 的当事人参与一个已经开始的仲裁程序，至少在表而上这己然与仲裁尊重半事人的意思自 治形成了矛盾，这也是很多论者反对仲裁第三人的主要理由然而，如果我们进一步考察 仲裁的本质就不难发现：即便是反对仲裁第三人制度的学者，也并不认为仲裁是一种单纯 的契约性安排按照H前对仲裁性质的通说，仲裁兼具契约性、准司法性以及自治性。

［17］ 因此，我们在探讨仲裁第三人吋，大可不必画地为牢，而应打开视界，从更为宽广的角度 加以检验不仅如此，对于当事人意思H治原则本身，在仲裁制度中也存在多种限制和例 外，如仲裁地法(lexarbitri)作为外在于仲裁协议的强制规则，其所包含的正为程序要求、 公共秩序理念等均可直接排除当事人的意愿下文我们就从仲裁的权益救济机制之性质出 发，对仲裁第三人法律制度进行法理上的解析1) 实体法权益与第三人的仲裁救济权前已述及，无论是诉讼还是仲裁，第三人制度都存在共同的现实基础——实体法权益 的关联就仲裁而言，一个明显的事实是：在现今复杂的经济交往和商事交易中并非每一 个利益相关者都是同一个仲裁协议的为事人换句话说，仲裁协议为事人之间的争议解决 往往会牵涉他人的利益这主要表现为三种形式：其一，仲裁标的中包括第三人的财产性 或契约性权益;其二，仲裁的结果会损害或妨碍第三人维护其权益的能力;其三，肖事人无 法在仲裁中充分代表第三人的权益实体法权益的关联性构成第三人参与仲裁的客观必要例如大型工程建筑小，发包方 与承色方之间缔结T程建筑合同并色扌舌仲裁条款，而承包方乂与若T分包商缔结建筑分包 合同但没有仲裁条款。

之后出现工程质量纠纷，发包方提起仲裁，请求赔偿，则虽然仲裁 的被申请人是承包方，但该仲裁标的却直接关系分包商的利益此时，参与仲裁就成为分 包商维护其实体权益的较优选择更广泛地来看，由于社会分工的深化，现今的合同己经很难严格恪守相对性原则由 于第三人常常参与给付之交换的过程，如人寿保险、对第三人的财产给付、无现金银行往 来等，故在例外情形下，各国都承认涉他合同的存在，并赋予法律上的效力在涉他合同 •P,第三人享有独立请求权是保障第三人权益的有效手段，因而无论是法理还是立法实践 均了以肯定此时，如果在涉他合同中订有仲裁条款，又不允许合同第三人行使，则涉他合同的H 的完全落空，不符合当事人缔结该合同的意愿即使在涉他合同中，合同半事人之间发生 争议，由于涉及第三人的权利，若没有第三人的意思表示，合同当事人也不能解除合同或 终止合同此种实体法上所赋予第三人的权利，也应能够穿透仲裁条款表面为事人的限制, 直接为第三人参与仲裁提供法律依据二）意思自治原则的限制与仲裁第三人意思自治是仲裁最重要的特征，存在合法有效的仲裁协议是当事人提起仲裁的法律前 提故一般而言，在仲裁程序开始后，菲原仲裁协议当事人不亨有要求参加仲裁的权利。

不过半事人的意思自治在仲裁中并非一项绝对的原则，仲裁的价值取向及意思自治自身的 发展趋势均表明，在某些例外情况下可以对其进行必要的限制仲裁的价值取向，是指仲裁制度存在的依据、原因，也是仲裁为事人选择仲裁解决纠 纷的根本原因，是仲裁制度的“有用处”虽然学界对仲裁的价值取向未有定论，但普 遍认为效益和公正是仲裁的两大重要价值仲裁的价值取向实际上也成为仲裁法中的公共 政策H标，反映出仲裁制度的立法追求，构成当事人意思自治的边界换句话说，意思自 治不过是当事人为了实现仲裁价值取向而选择的一种制度性安排，这种安排服从于为事人 选择仲裁的H标——获得体现效益和公正的裁决因此，为不允许第三人参加仲裁可能导 致无效益或者不公正的裁决吋，“意思H治”就应当退而居其次，服从于仲裁的价值取向此外，如果以“意思自治”自身的发展历程为分析点，可以进一步发现，“意思自治” 在国际商事仲裁中的运用经历了三个发展阶段，即完全自由时期、绝对限制时期和相对限 制吋期对“意思口治”进行逐步限制的趋势表明，现代民法社会己经从个人本位过渡到 了社会木位，半事人在通过仲裁实现自己的权利时，必须考虑到社会利益和个人利益的平 衡这种趋势在仲裁第三人制度中的体现，就是当第三人参加仲裁有利于实现整体社会利 益、迅速解决纠纷、避免相互矛盾的裁决吋，原仲裁协议为事人的个人利益就应适为让位, 以谋求社。