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中国反垄断法下集中经营者审查标准评析 　　内容提要:自2021年《反垄断法》的正式实施，中国基于保护市场竞争为目标的企业并购审查法律体系逐步的建立起来依据《反垄断法》和相关法律要求，中国反垄断机构在实施经营者集中审查时实施“基础标准”和“补充标准”双模式申报制度然而，因为立法的不足和相关法规的缺失，双模式申报标准必定会降低中国集中审查体系实施的有效性，同时，更有可能对中国相关的产业政策带来严重的影响本文将对我现有的集中经营者审查标准进行分析，并结合中国相关产业政策和欧盟和英国的经验，对该问题的处理提出提议　　关键词: 反垄断/企业并购/经营者集中审查 在企业并购控制法律体系中，最基础和最主要的问题是：合并审查机构应对哪些企业并购实施监督和审查权？[1]明确何种并购应受到相关机构的监督和审查不但有利于反垄断机构利用有限的行政对可能损害竞争的市场集中实施有效监管，保护市场内企业间相互竞争的有效性，促进国家竞争政策的实现，更关键的是使市场内的经营者能够充足利用‘并购’这一市场行为有效的进行企业结构调整和配置，避免过分的‘公权力’介入市场，确保市场机制的健康运作 中国的并购控制中的审查标准 依据中国《反垄断法》和相关要求，中国企业并购审查机构行使其职权依据两个标准，即基础标准和补充标准。

基础标准 中国的企业并购控制采取严格的事前申报制度依据《反垄断法》第二十一条要求：经营者集中达成国务院要求的申报标准的，经营者应该事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中从该条款来看，国务院反垄断执法机构行使其审查权应满足以下两个条件：第一，经营者的合并或收购行为应属于《反垄断法》要求的经营者集中的情形；第二，该集中应达成国务院要求的申报标准 经营者的集中方法 中国反垄断法利用“经营者集中”这一概念定义市场内经营者的合并和收购行为所谓经营者集中是指从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其它组织间经过合并、收购资产或股份、委托经营或联营和人士兼任等方法形成的控制和被控制的状态[2]依据《反垄断法》第二十条的要求，国务院反垄断执法机构所审查的经营者集中应属于以下三种情形：（一），经营者合并；（二），经营者经过取得股权或资产的方法取得对其它经营者的控制权；（三），经营者经过协议等方法取得对其它经营者的控制权或能够对其它经营者施加决定型影响[3] 市场控制力 从反垄断法的立法初衷来看，对经营者集中实施的行政审查目标在于预防市场内的经营者经过并购的方法取得市场控制力，进而含有排除或限制该市场内竞争的能力，而这种能力存在被滥用的可能性。

[4]所以，对于合并审查机构，经营者集中的关注点在于经营者是否能够取得市场控制力而这种市场控制力的取得能够表现为两种：第一，法律意义上的取得，即：数个经营者根据法律要求的程序结合为一个经营者；第二，实质上的取得，即：经营者经过取得股权或资产的方法取得对其它经营者的控制权 由此可见，经营者是否合并或取得其它经营者的控制权是反垄断执法机构评判经营者是否能够取得市场控制力，而且可能将其滥用从而实施反竞争行为的标准那么，未取得其它经营者控制权的集中不在反垄断执法机构审查的范围之内，应该给予豁免基于此原因，中国《反垄断法》第二十二条要求：“参加集中的一个经营者拥有其它每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的，或参加集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产被同一个位参加集中的经营者拥有的”[5]经营者集中能够不向国务院反垄断执法机构申报 中国《反垄断法》中豁免条款的不足 值得注意的是，在实践中存在这么的特殊情况，即：经营者虽取得其它经营者的控制权，但该控制权不会被用于市场竞争为目标的行为比如：金融、信托或保险机构以投资为目标取得其它经营者的股份基于反垄断法和企业并购控制的初衷，这类市场集中大多给豁免或有条件豁免。

比如：依据《欧共体第139/2021号合并控制条例》（European Commission Merger Control Regulation No.139/2021）第三章第五条第一款的要求，金融、信托或保险机构以投资为目标在一年内或反垄断执法机构许可的更长时间内暂时取得其它经营者的股份，且这些机构行使股东权不包括竞争控制而是为了转售的行为，不属于经营者集中情形[6]而在中国反垄断法中，这类并购行为并未纳入豁免之列，仍需按相关要求实施申报，仅依据《国务院有关经营者集中申报标准的要求》第三条对于“银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况”实施特殊的营业额计算方法无疑，对该并购行为的审查已超出了反垄断法保护市场竞争的立法初衷 经营者集中的申报标准 有关经营者集中的申报标准，《国务院有关经营者集中申报标准的要求》第三条作出了对应的要求依据该条款，经营者集中的申报应达成：（一）关键标准，即：参加集中的经营者中最少两个以上经营者上一会计年度在境内的营业额均超出4亿元人民币；（二）选择性标准，即：参加集中的全部经营者上一会计年度在全球范围内的营业额累计超出100亿元人民币或在境内的营业额累计超出20亿元人民币。

凡达成关键标准，同时又达成选择性标准之一的经营者集中，依据《反垄断法》第二十一条，经营者应该事先申报，未申报的不得实施集中 同时，该条款还要求，对于银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域，营业额计算的详细措施有国务院商务主管部门会同国务院相关部门制订 补充标准 国务院反垄断执法除对满足基础标准的经营者集中实施监督审查权外，同时应对未抵达申报标准，但含有或有可能含有排除、限制竞争效果的经营者集中实施调查权依据《国务院有关经营者集中申报标准的要求》第四条的要求，经营者集中未达成本要求第三条要求的申报标准，但根据要求程序搜集的事实和证据表明该经营者集中含有或可能含有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应该依法进行调查[7] 欧盟企业并购控制体系中的“补充标准” 依据其它反垄断法国家经验来看，实施双重标准来确定企业并购审查机构的管辖权是一个普遍做法比如，《欧共体第139/2021号合并控制条例》第一条第三款要求：凡未抵达该条例第二条所要求的申报标准，但满足以下条件的经营者集中一样视为“共同体规模”（Community dimension）以内，仍需向欧盟委员会反垄断机构申报：（１）参加集中的全部企业的全球累计营业额超出２５亿欧元；（２）最少在三个欧盟组员我国，参加集中的全部企业的累计营业额在每个组员国全部超出１亿欧元；（３）最少在三个欧盟组员我国，参加集中的企业最少两家的累计营业额超出２５００万欧元；（４）参加集中的最少两家企业在欧盟境内的累计营业额超出１亿欧元，但该参加企业的累计营业额在同一个组员国境内的集中除外。

[8] 显然，欧盟的补充标准充足表现出了欧盟企业合并控制制度的明确性和灵活性首先，以明确的营业额作为企业审查机构行使其职权的标准，将最终未达成补充标准的企业集中排除在监督审查的范围外，确保了欧盟企业并购控制体系中的“事先申报制度”的严格性，确保了行政的有效使用；同时，也确保企业在实施集中这一市场行为时能够做出正确的评定，降低无须要的市场消耗；其次，兼顾了“实现欧盟统一市场”[9]这一产业政策，避免了欧盟委员会和各组员国在行使企业集中行政审查权时可能引发的冲突 　　中国“补充标准”中的缺失 对比来看，中国经营者集中审查的补充标准存在以下问题首先，缺乏明确的“经营者营业额标准”，仅以“含有或可能含有排出或限制竞争效果”作为商务部行使调查权的标准商务部仅以“含有或可能含有排出或限制竞争效果”作为行使调查权的标准，这一要求显著缺乏明确的“经营者营业额标准”从企业集中的实质结果来看，企业集中必定造成市场内竞争者数量的降低和市场力的集中，从而造成市场内竞争力的降低然而，因为以集中对市场竞争可能产生的排出或限制效果作为商务部行使调查权的标准过于模糊，同时，依据《国务院有关经营者集中申报标准的要求》第4条要求商务部“应该”对未达成申报标准但“含有或可能含有排除、限制竞争效果”的经营者集中“依法进行调查”，能够想象为有效实施这一补充标准商务部可能需要对绝大多数的经营者集中实施监督和调查。

而以中国现在市场运作和行政配置的情况，对绝大多数的经营者集中进行监督的理想难以实现 其次，补充标准的实施将会对中国的产业政策造成不利影响国务院法制办公室主任曹康泰曾指出，中国的反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，发明和维护良好的市场竞争环境，更要和国家现行相关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展[10]所以，中国经营者集中审查机制首先应以保护市场竞争为目标，对可能产生的排除或限制市场竞争的集中做到良好的预防和有效的审查监督，其次应兼顾中国目前的产业政策，确保经营者能够有效地利用“并购”这一市场行为工具，实现中国经济的效率化生产和产业结构的规模化美国联邦贸易委员会首席顾问William. Blumential曾指出：“市场内绝大多数的企业并购全部不会产生影响竞争的效果[11] 不过，在补充标准下，基于集中后可能面临反垄断执法机构处罚“风险”的考虑，为避免该“风险”造成的企业利益的损害，未达成申报标准的集中参加经营者很有可能会向商务部提起“集中申报”从经济学角度来看，这无形中参与了经营者实施集中的“并购额外成本”（the extra cost）[12]依据反垄断法和企业并购联络的相关研究，反垄断并购审查制度的严格程度对市场内企业合并的数量有着主要影响。

[13]所以，因为补充标准过于宽泛，其建立起来的“严格”集中审查机制必定会影响经营者实施并购的主动性，由此产生的结果将对中国相关产业政策的落实实施造成严重不利的影响 提议 针对中国目前企业并购审查机构行使行政审查权标准所存在的问题，笔者提出以下提议. 第一，将银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的经营者集中纳入申报豁免之列，反垄断执法部门仅对该行业领域内的集中实施必须监督，确保中国企业并购审查机制真正落实在市场竞争的保护上，降低行政浪费 第二，完善补充标准的相关立法在补充标准中确立中国集中申报的明确“营业额标准”因为经营者的营业额不但能够反应该经营者在相关市场内的市场地位和所含有的市场力，同时，也可表现该相关市场的市场规模和成熟程度，便于审查机构对企业的并购行为做出是否影响市场竞争的判定所以，除基础标准中的“营业额标准”以外，可在补充标准中确立相对低的“营业额标准”；首先，便于商务部采取有效监管，其次，有利于经营者对集中做到有效评定 第三，兼顾中国相关产业政策，建立以“基础标准”下的“严格申报制度”和“补充标准”下的“自愿申报制度”的“双监督审查模式”，最大程度上给予经营者实施集中的灵活性。

首先，对于达成“基础标准”的经营者集中，鉴于其并购数额大，在市场内影响面广，集中后造成市场竞争受到排除或限制的可能性高，应依据《反垄断法》第二十一条实施严格的事先申报，对于不申报的集中经营者应依据该法四十八条做出处罚；其次，可借鉴英国企业并购审查制度中的“自愿申报机制”，凡达成补充标准中“营业额标准”的集中，参加经营者可自愿向商务部提起集中申报在申报形式上，可采取“正式合并申报”和“非正式申报”两种方法抵达“补充标准”的集中经营者依据本身情况即可依据《反垄断法》的相关要求向商务部提起集中申报，并在审查决定做出前，中止集中行为；也能够“非正式”的方法向商务部提起“申报”，经营者可继续实施集中行为，同时，商务部可依据经营者提起的“非正式申报”实施调查、监督和审查，对该集中做出的审查决定时限不受《反垄断法》第二十六条约束 第四，完善经营者集中的后“救助制度”中国《反垄断法》第四十八条要求：“经营者违反本法要求实施集中的，由国务院反垄断执法机构……采取其它必须方法。