2023年国家司法考试试题——试卷三答案解析.doc

2023年国家司法考试试题——试卷三答案解析试 卷 三　　提示：本试卷为选择题，由计算机阅读请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上干脆作答　　一、单项选择题每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分本部分含1-50题，每题1分，共50分　　1.甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿下列哪一选项是正确的？（　）　　A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系　　B.甲恳求乙赔偿的权利属于肯定权　　C.甲恳求乙赔偿的权利适用诉讼时效　　D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权　　答案：C　　解析：本题考核特殊侵权行为　　人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系本题甲乙之间的纠纷是侵权关系中的因动物致人损害的特殊侵权关系，不属于人身关系的范围因此，A项错误　　甲恳求乙担当赔偿责任的权利是在行使债权，是相对权，而非肯定权因此，B项错误　　《民法通则》第136条第（一）项规定，身体受到损害要求赔偿的诉讼时效是1年甲恳求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定，因此，C项正确　　抗辩权是能够阻挡恳求权效力的权利行使抗辩权的前提是先承认对方的享有恳求权利，然后再提出阻挡对方恳求权利的事由以此对抗对方权利的行使。

本题中，乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系，是对甲恳求权利的否认，而非抗辩因此，D项错误　　2.王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西供应家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余安排而不参与经营劳动开业两年后，餐馆亏损严峻，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据下列哪一选项是正确的？（　）　　A.王东、李南为合伙人，张西不是合伙人　　B.王东、张西为合伙人，李南不是合伙人　　C.王东、李南、张西均为合伙人　　D.王东和张西所出具的字据无效　　答案：C　　解析：本题考核个人合伙中合伙人的确定及其合伙人内部协议的效力　　《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民依据协议，各自供应资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动　　《民通看法》第46条规定，公民依据协议供应资金或者实物，并约定参与合伙盈余安排，但不参与合伙经营、劳动的，或者供应技术性劳务而不供应资金、实物，但约定参与盈余安排的，视为合伙人　　依据上述规定可知，《民通看法》第46条对《民法通则》第30条规定的共同劳动、共同经营作了扩大说明，即仅出资不劳动、不经营者，也可以作为合伙人。

本题中，李南和张西虽然不参与经营和劳动，但是他们参与合伙的盈余安排，属于合伙人，因此，王东、李南和张西都是合伙人，C项正确，AB项说法错误　　王东和张西出具的“餐馆经营亏损与李南无关”的字据属于合伙人之间的内部约定，该约定是有效的，但是仅在其内部有效，对外不产生约束力因此，D项错误　　3.甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司担当甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？（　）　　A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效　　B.该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务担当连带清偿责任　　C.该协议有效，甲公司的债权人只能恳求乙公司对甲公司的债务担当清偿责任　　D.该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务　　答案：A　　解析：本题考核法人分立后的责任担当问题　　《民法通则》第44条第2款规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和担当据此可知，一般状况下，应当由分立后的法人对原债务担当连带责任假如分立后的法人之间有约定的，该约定的安排方案对分立后的法人企业是有约束力的，即对内有效但是不能以此对抗债权人，除非该债权人对上述约定知情且同意。

针对本题来说，乙丙公司之间的约定对乙丙公司是有效的，但是不能当然的对债权人发生效力，除非债权人知情且同意因此，本题的正确答案是A.　　4.下列哪一情形构成无权代理？（　）　　A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有　　B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人供应担保　　C.刘某受同学周某之托冒充丁某参与求职面试　　D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款　　答案：D　　解析：本题考核无权代理　　无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理A项中，虽然甲是冒用乙的姓名进行的民事行为，但是，并非旨在将行为效果归属于乙，而是旨在据为已有，不满意无权代理的条件，因此，A项不选　　B项中，某公司的董事长不是公司的代理人，而是代表人代理人与法人代表地位也不同，法人代表人在代表法人时，自己的人格被法人汲取，法人代表的行为就是法人的行为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人本项中，董事长的行为是代表行为，而非代理行为，因此，也就无所谓无权代理的问题了因此，B项不选　　《民法通则》第63条第3款规定，依照法律规定或者依据双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

C项中的求职面试行为依据实践阅历可知，属于必需由本人亲自实施的民事法律行为，不得由代理人代理，因此，刘某冒充丁某参与恳求面试的行为是违反法律禁止规定的行为，属于无效行为，不属于是否有权代理的评价范围之内因此，C项不选　　D项中，从“推销员谎称”信息中可以推断出关某没有得到李某的授权，关某认为此保健品是邻居李某订购的，并代李某接收且付款的行为属于无权代理因此，D项正确　　5.诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力？（　）　　A.对方当事人在当事人主见权利的文书上签字、盖章的　　B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主见权利，该信件或数据电文应当到达对方当事人的　　C.当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的　　D.当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方居处地的县（市）级有影响的媒体上刊登具有主见权利内容的公告的　　答案：D　　解析：本题考核对诉讼时效中断的推断　　《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断从中断时起，诉讼时效期间重新计算　　发生诉讼时效中断的事由有：　　（1）权利人之恳求，指的是权利人于诉讼外向义务人恳求其履行义务的意思表示。

权利人提出恳求，使不行使权利的状态消退，诉讼时效也由此中断　　（2）义务人的同意，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思义务人的同意，亦即对权利人之权利的承认，故与恳求发生相同之中断时效的效果同意的方式，对此法律未有限制，口头或书面、明示或默示，均无不行，而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的同意之表示人原则上应为义务人本人，义务人的代理人于授权范围内而为同意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之代理人，对第三人为同意，不生同意的效果　　（3）提起诉讼或仲裁，是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁，恳求法院或仲裁庭爱护其权利的行为　　对于第一种事由来说，当事人恳求的方式，应认为口头或书面等能达到恳求效果的各种方式，例如：　　（1）当事人一方干脆向对方当事人送交主见权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；　　（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主见权利，信件或数据电文到达或者应当到达对方当事人的；　　（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；　　（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方居处地的省级有影响的媒体上刊登具有主见权利内容的公告的，但法律和司法说明另有特殊规定的，适用其规定。

　　依据上述事例可知，本题A、B、C项分别属于事例中（1）、（2）、（3）中的状况，D项中应当是“省级”而非是“县（市）级”因此，ABC项属于诉讼时效中断的事由，而D项不属于　　6.甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书其后甲向乙交付了300册藏书下列哪一说法是正确的？（　）　　A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的全部权　　B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的全部权　　C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的全部权　　D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的全部权　　答案：D　　解析：本题考核附义务的赠与合同　　甲乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同，而非附条件的赠与合同该赠与合同自签订之日起生效，标的物自交付时起转移因此，甲乙之间的赠与合同有效，乙取得了标的物藏书的全部权因此，ABC项错误，D项说法正确　　另外，附义务赠与合同的受赠人应当依据约定履行义务，假如受赠人不履行义务，赠与人有权恳求受赠人履行义务或撤销赠与　　7.依据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？（　）　　A.专利权　　B.应收账款债权　　C.可以转让的股权　　D.房屋全部权　　答案：D　　解析：本题考核权利质权。

　　《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：　　（一）汇票、支票、本票；　　（二）债券、存款单；　　（三）仓单、提单；　　（四）可以转让的基金份额、股权；　　（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等学问产权中的财产权；　　（六）应收账款；　　（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利　　依据上述规定可知，本题的正确答案是D.　　8.甲公司开发写字楼一幢，于2023年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2023年5月6日申请办理了预报登记2023年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的状况下，以该层楼向银行抵押借款并登记现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权下列哪一推断是正确的？（　）　　A.抵押合同有效，抵押权设立　　B.抵押合同无效，但抵押权设立　　C.抵押合同有效，但抵押权不设立　　D.抵押合同无效，抵押权不设立　　答案：C　　解析：本题考核预报登记、不动产抵押合同与抵押权的生效时间　　本题中，甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押，一般状况下，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自办理抵押登记之日起设立据此首先可以推断出甲与银行之间的抵押合同已经生效。

因此，BD项错误　　另外，《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，依据约定可以向登记机构申请预报登记预报登记后，未经预报登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力　　预报登记后，债权歼灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预报登记失效　　本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司，并办理了预报登记且没有超出上述规定的3个月的期限因此，在此期限内甲公司无权处分该不动产，即便是实际处分了，也不发生物权的效力因此，银行不能取得写字楼的抵押权，A项错误，C项正确　　9.甲对乙说：假如你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠两年后，乙考取某国家机关职位关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？（　）　　A.属于种类之债　　B.属于选择之债　　C.属于连带之债　　D.属于劳。