《民法典》视野下探望权属性探析.docx

    《民法典》视野下探望权属性探析    摘 要：《民法典》实施以来，探望权作为婚姻家庭编中调整亲子关系的重要权利备受瞩目目前正值我国《民法典》实施之初，探望权制度的实施与发展是保护非常态婚姻家庭状态下亲子关系的重要法律制度探究探望权的属性对探望权制度的发展具有不容小觑的理论价值立足于民事权利的理论基础，重新审视探望权的概念及其特征，阐释探望权在我国民事权利体系中的地位，辨明探望权与亲权、探望权与监护权的关系并揭示出探望权的权利属性，以期较为全面地展现出探望权设立的理论根基Key：身份权;专属权;身份权请求权;亲权：DF552  文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：近年来，世界各国纷纷建立并完善亲权法律制度，并逐渐将“子女最佳利益”作为亲权法的基本原则探望权存在于婚姻家庭法领域，它对于切实地保护非常态婚姻家庭尤其是离婚家庭中未成年子女的合法权益起着不可替代的作用然而，现代意义上的探望权法律制度并不是我国的本土法律产物2001年，探望权制度首次在《中华人民共和国婚姻法（2001年修正）》（以下简称《婚姻法》）中正式设立。

2020年，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）婚姻家庭编第1086条规定了探望权制度，这是我国婚姻家庭立法的一大进步但是相比世界其他国家的探望权制度，我国探望权制度的立法较晚，学术界对探望权的理论研究仍停留在“浅尝辄止”的层面，该问题在立法和理论研究层面存在滞后性和局限性因此，我们应当对探望权的理论研究给予足够的重视，只有深入探望权的本质才能深刻地把握探望权制度的本旨探析探望权属性定位对于我国全面地构建探望权制度体系具有重要的理论意义毋庸置疑，法律制度的完善非一朝一夕之功因此，需要我们坚持不懈地对探望权理论进行潜心地钻研：以实践经验促进学术研究，以学术研究推动立法发展，以促进我国的探望权制度日趋成熟由此可见，探望权理论的发展对于我国形成理念先进、制度完备、立法科学的探望权制度体系举足轻重一、探望权之转型：重新审视探望权的概念及特征众所周知，探望权制度最初起源于英美法系，被认为是现代亲权的法律产物随着世界各国亲属法的发展，探望权已被世界绝大多数国家的法律予以明确规定到目前为止，世界各国各地区对于探望权的称谓[美国、加拿大、法国、巴西称为“探视权”，德国称为人身“交往权”，俄罗斯称为“交往权”，韩国称为“探望权”，日本称为“见面交流权”等。

]各不相同我国台湾称为“会面交往权”，我国香港称为“探视权”，我国澳门称为“探访权”，祖国大陆称为“探望权”概括而言，各国各地区虽因其各自的政治背景、经济发展、文化传统、自然地域等不同而对于探望权的称谓表述有所差异，但对探望权规定的必要性已达成共识，已逐渐确立探望权制度并使探望权规定不断地变化与此同时，因社会时代的呼唤和现实生活的需要，探望权已成为亲权制度中必不可少的内容探望权制度是未成年子女与未取得抚养权的父或母一方保持联系和联络感情的有效补救方式从某种程度上讲，探望权是血缘关系无法分割性的充分体现，亲子关系不因父母关系破裂而终结，不因父母双方生活状态的改变而遭受阻断探望权的行使为亲子关系的维系与发展提供机会与保护，为父母子女间的感情交融和心灵交汇提供沟通空间和立法保障因此，探望权理论的完善具有其自身的研究价值和现实意义，探望权理论研究的不断深入已是大势所趋一）我国探望权的概念长久以来，探望权的定义是将不直接抚养子女的父或母探望未成年子女作为探望权的核心内容简言之，探望权偏重规定在离婚家庭关系中，赋予不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利探望权是指不直接抚养子女的父或母一方有与未成年子女接触、会面、沟通和交往的权利。

对未取得抚养权的父或母一方而言，他（她）通过探望权继续享有父母权利并履行父母职责探望权可以增进不直接抚养方与未成年子女之间的情感交流以维护亲子关系，实现不直接抚养方对未成年子女的关爱与照顾，以确保其不因夫妻感情破裂而丧失与子女亲情沟通的机会就我国探望权的定义而言，理论界对探望权的界定有广义和狭义之分广义探望权，是指父母及与未成年人有特定关系的人行使的有利于未成年子女成长的监护性权利狭义探望权，是指父母离婚后不直接抚养子女的父或母一方有探望未成年子女的权利，即不直接抚养子女的父或母一方有与子女会面、交往、沟通和团聚等权利目前，我国学界多采用狭义探望权[探望权，又称探视权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有的与子女进行面对面交往的权利见杨遂全：《婚姻家庭亲属法学》，清华大学出版社2011年版，第231页《民法典》第1086条的规定表明，探望权的权利人是不直接抚养子女的父或母，探望权的义务人是直接抚养子女的另一方父或母笔者认为，2001年实施的《婚姻法》修正案首次规定探望权，是对我国探望权制度缺失的填补，也是对现实婚姻家庭生活中关于离婚家庭子女探望问题做出的积极立法回应诚然，在我国当时的社会背景和立法环境下，明确规定探望权为保护离婚家庭中未成年子女的利益，以及实现未取得抚养权的父或母一方對未成年子女的权利和义务发挥了关键作用，它在离婚家庭中父母双方探望权和抚养权之间寻求平衡点。

然而，狭义的探望权定义已无法适应和满足人们对于探望权的现实需要现有的探望权定义未能准确概括探望权的本质特征和核心内涵，亟待我们对探望权给予新的阐述随着我国探望权法学理论的延伸以及司法实践对探望权提出的新挑战，迫切地需要婚姻家庭法对探望权进行新的阐述与此同时，整个法律体系的构建都有赖于法律概念、法律规范、法律条文的形成、制定和发展它们相互之间具有内在的逻辑联系并基于一定的意旨而紧密相连[黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，法律出版社2007年版，第630页]因此，在我国全面构建探望权制度体系的同时，当务之急要完善探望权的概念表述我国探望权应当既符合社会时代的现实生活需要，又满足人们亲子关系的内心情感需求我国探望权的概念表述应当把握三个关键因素：首先，探望权的法律表述应当明确具体，摒弃模糊不清的定义界限，特别是要明晰探望权的主体及探望权的内容其次，探望权的概念界定应当遵从法律的开放性结构，即法律要体现可预测性，如对于探望权适用的前提、探望权的行使方式等应有充分的解释空间最后，探望权是我国婚姻家庭法律制度的一部分，这意味着探望权不仅要体现婚姻家庭关系的身份性色彩，同时内含浓厚的中华民族的亲情伦理。

因此，我国现代探望权的定义应当彰显我国的本土文化特色、蕴含我国的传统道德、融入我国的人文关怀在婚姻家庭关系中，从人出发，以人性关怀为基石，以倾斜性地保护特殊群体为视角，探望权的概念内涵中应当明确：对未成年子女的保护与赋予不直接抚养方探望的权利两者不可偏废其中，尤其应当将保护未成年子女的利益置于首位使离婚家庭中的未成年子女不因家庭关系的破碎而失去父母关爱探望权的设立以有利于未成年子女的身心发展和健康成长为出发点，使未成年子女和不直接抚养自己的父或母一方持续地保持联系并传递亲情，竭力消除和弥补因父母离婚所带给未成年子女的不利影响，全面地实现对离婚家庭中未成年子女利益的保护探望权不仅是从未成年子女利益出发用以保护离婚家庭中的未成年子女持续地得到父母关爱的有利方式，使未成年子女享受来自亲生父母给予的完整亲情，而且是赋予离婚家庭中未与子女共同生活的父或母一方探望子女的一项重要权利，为离婚父母继续履行对子女应尽的抚养教育义务提供有利机会因此，对于探望权的定义表述为：探望权是指未成年子女和不直接抚养未成年子女的父或母一方或者法律规定的其他主体（如祖父母、外祖父母等）基于自然血亲或拟制血亲身份关系而依法享有的在一定时间、地点，以一定的方式与未成年子女进行沟通交流、短期共同生活等探望的权利和义务。

二）我国探望权的特征任何一项权利的研究都离不开对其特征的探讨同理，探望权的独特性是我们应予关注的探望权理论问题之一我国探望权制度体系的全面构建应当建立在对探望权的特征分析基础上，这样才能够揭示出探望权的本质属性并追溯到探望权的立法本旨具体来讲，我国探望权的特征包含：1.探望权的取得兼具自然性和法定性探望权不同于一般民事权利，它的取得具有特殊性探望权存在于婚姻家庭关系领域，它的取得突显鲜明的身份色彩;离开了婚姻家庭领域，探望权便无从谈起一方面，根据《民法典》第1086条之规定，探望权的产生具有时间性，它产生于夫妻双方婚姻关系解除后[探望权的适用前提会随着社会现实生活的需要而适当扩大，如男女同居关系解除后的亲子关系;无效婚姻、可撤销婚姻中的亲子关系;婚姻关系存续期间父母分居状态下的亲子关系;男女非因感情结合而产生的亲子关系等非常态婚姻家庭生活状态下产生的亲子关系等应当适用探望权]换言之，探望权是父母天然享有的一项权利因为在婚姻关系存续期间，父母子女间的亲子关系由父母共同行使亲权而在婚姻关系结束后，探望权产生的基础便已形成，夫或妻一方的抚养权一经确立，另一方便享有探望权探望权从本源上属于亲属权[陈思琴：《离婚后亲子关系法律制度研究》，中国社会科学出版社2011年版，第148页。

]，它是离婚状态下父母亲权行使方式的延续，是基于血缘关系的自然衍生也即“探望权是父母离婚后父母照顾权的自然延伸”[王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第222页]另一方面，探望权的享有最终得到法律的确认，即探望权受到国家强制力的保护探望权的主体、行使和终止等由《民法典》明文规定，不能由当事人任意变更或剥夺，这使得探望权的享有与行使均受到法律保护虽然离婚父母双方可以就探望权的行使方式、时间和地点等进行协商，但这种当事人间的协议仅是约定探望权的具体行使，并不是约定探望权本身的存在与否这充分表明探望权具有法定性，任何自然人、法人或者其他组织都无权产生、变更或者干涉探望权当探望权受到侵害时，法律对探望权予以救济2.探望权是权利和义务的统一且具有双向性即使探望权制度规定有突显“父母本位”的权利倾向，即较多地从父母权利视角规定探望权，但实质上探望权应为权利与义务相统一探望权既是离婚后不直接抚养子女的父或母一方享有探望未成年子女的一种权利，也是不直接抚养子女的父或母继续履行养育、照顾未成年子女等义务的延伸诚如“家庭成员间权利义务相统一的独特性，不会否认其被视为民事权利的根本特性这是从绝对的人身权过渡到权利义务有机结合的人身权的转变，也是现代社会从单纯追求权利到兼顾权利义务及公共利益的必然趋势。

[姚辉：《从身份到契约了吗》，载https：//。