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第二章 证据概述第一节 证据的意义和证据的概念一、证据的意义•1.神示证据时代，对案件事实的裁决主要依靠神灵的启示，证据本身并不具有太大的意义所以神示证据更多地是一种证据审查方法•必须注意中国古代已经有了使用证据裁判案件的思想•2.法定证据时代和自由心证时代•（1）裁判者认定案件事实，裁决当事人纠纷的基本依据•（2）证据之引入体现了裁判者认识案件事实的自信；•（3）证据之引入也是一种对裁判者司法权行使的约束二、证据的概念•（一）国外立法和理论对证据的界定•1.英美法系国家对之的界定•（1）材料说•英国沃克的最具有代表性：凡是能够或者有可能证明凡是能够或者有可能证明（关联性的审查和预先判断）（关联性的审查和预先判断）或者削弱对案件事实证明的一切材料•另外的表述方法：•英国证据学家摩菲认为，证据是能够说服法官认定某个事实为真实的或者可能的任何材料•美国加利福尼亚州证据法第140条规定：证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言，文书、物品或其他可感知物材料说是主要学说，并为联邦证据规则以及其他采联邦证据规则模式的州采纳•（2）证据是事实边沁和威格摩 就其字义而言，证据就是指示给法官并希望在法官的脑海中产生某事实存在或不存在之说服效果的另外一种事实； 威格摩Wigmore：证据既非法律原则也非逻辑原则，而是任何一个或一束已知的事实，其目的是用来在一个法庭审判中为审判的部分提供具有肯定或否定性力量的说服。

•（3）方法说美国密歇根州证据法对证据的界定：证据是指可以通过其合乎逻辑地推论出某一事实之存在的方法2、大陆法系国家和地区•（1）依据说•俄罗斯联邦民事诉讼法第49条法院依法定程序作为确定案情、证明当事人要求和反驳是否正当的根据的任何事实材料，以及其他对于正确解决案件有意义的情况，都是民事案件的证据•侧重的是结果和功能，但在内容上不仅限于客观事实，还包括情况•我国台湾地区也有学者持此观点，如林胜光、陈世雄、吴光陆认为：证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之（2）三分说•当事人提出之角度——证据方法；法院依五官作用得调查之有形物，法院以之才能获得心证•从法院调查所得之结果之角度——证据资料；法院依法定程序调查证据，所得心证心证形成之资料，如证人所做的证言为法庭记录、鉴定人的鉴定意见为法庭存卷等证据方法不一定具有证据资料的意义，例如证人不了解案件事实、无内容之书证 证据资料表现为法院或者法官对证据方法的判断和认识•从法院以之作为案件事实的裁决依据之角度——证据原因法院可以据之推导出系争事实存否的基础资料或状况，其与证据资料有一定的联系证据方法能否最终成为证据原因，依赖于法院的判断，必须以证据资料为基础，才能进一步确定证据原因。

不过依据法院的判断，或者依据证据资料，不具备证据能力的证据以及证明力不高，而使用成本较高的证据可能被排除3.两大法系证据概念的概括•（1）英美法系的以上概念比较强调案件审理完毕时的阶段，如果其能够削弱或者促进对案件事实的证明都可以作为证据A，何为证据是比较清楚的，结论是比较稳定的英美法系的事后审查制•B，其不足之处：第一，无法反映诉讼的动态过程当事人在诉讼开始时提交的用于证据自己主张的案件事实或者反驳对方主张的案件事实的材料应如何归类第二，侧重了事实裁判者的认识和判断过程，而忽略了其他诉讼参与人的认识过程•当然并不禁止其他材料的提交，不过在诉讼早期即采取较高的证据门槛以后法庭审理过程中事实裁判者对证据的审查和取舍仅限于证据的真实性方面高门槛——严审查的方法•其背景就是对抗制下法院消极，无法积极的对陪审团可能出现的错误予以程序中的干涉，为此，必须设计一整套完整的陪审团错误裁判的预防机制，即排除规则这样必须在审判前的程序中，由法官主持审查证据是否具有关联性，有关联性的证据是否基于其他原因应当被排除于程序之外法院扮演证据守门员的角色•（2）大陆法系的动态证据观较好的反映了诉讼的动态过程，体现了诉讼中作为证据方法的客观存在与各诉讼主体、审判主体之间的主客观关系。

同时也能够很好地处理好诉讼早期证据的开放性与审理终结时证据的限定性之间的辩证关系，具有较大的科学性（二）我国理论界关于证据概念的争论•1. 原因说方法说、条件说）认为所谓证据就是认定案件事实的原因造成法官对于诉讼案件中证明对象的真实性确信无疑的任何原因都是证据强调行为之间事实之间的因果关系，而且体现了对裁判者自由判断的尊重缺陷和不足：•（1）忽略证据的程序性；•（2）没有体现削弱对案件事实之证明的材料的地位和作用•2.事实说认为证据就是能够证明案件事实的所有客观事实该观点的突出特点：强调证据是案件发生、发展过程中所遗留下来的客观痕迹；强调对案件事实的意义但不足之处在于；•（1）证据何以有意义，而且实践当中却有许多证据具有主观形式；•（2）实践中有许多削弱案件事实证明的材料，也有意义；•（3）证据的程序性被忽略，证据由当事人提出，最终被法院认定该含义仅涉及法院认定的证据，对于当事人在诉讼开始前提交的证据，没有意义证据在何时才能真正的被认为是证据具有不确定性•3.结果说证据是经过法庭上的公开调查并最终被证据调查程序确定为可以作为事实认定或者否定依据事实认定或者否定依据的所有结果都是证据。

和原因说有许多相似之处•不过该观点在证据概念之外，强调证据资格的法定性，重视证据排除规则，注意诉讼中的多种价值目标•4.材料说力图从程序上界定证据证据是当事人提出的或者法院依职权收集的有可能证明案件事实或者削弱案件事实证明的一切材料•注意了诉讼的过程性和证据的程序性，降低了证据准入的门槛，并且克服了事实说对证据的某些情况下主观形式的忽略有所克服•缺点增加了证据的不确定性和证据的属性之间也缺乏联系•5.证据材料和证据两分的证据概念当事人提出的用以证明案件事实或者削弱对案件事实的证明的一切材料，证据材料事实裁判者用以认定案件事实的、符合法律规定的形式的一切材料和信息称为证据三、证据与实体法和程序法•（一）民事证据与民事实体法•1.实体法在许多情况下决定证据证明的方向以及证据的数量和质量对于证明的对象尽管学术上有许多争议，但都不否认当事人争议的民事实体事实应成为证明对象由此，实体法决定证明对象并因此指导当事人提供与收集证据；对于同一事件，当事人选择的实体法不同，证明方向也有本质差异举例）•2.实体法决定在具体诉讼中当事人证据的提供一般情况下负举证责任的一方当事人负有最先提出证据的义务，同时其也有较大的举证负担，对方当事人只有在阻止对方证明的意义上才需要提供证据，证明的程度也不需要太高。

同时对方当事人也不需要就对方主张的所有事实为抗辩，它只要证明其中的一项要件事实不成立或者处于真伪不明状态即实现其诉讼目的而一般理解举证责任规范应当由实体法决定或者从某种意义上说，它应当是实体法规范之一•3.实体法还决定某些证据具备证据资格的条件例如继承法明确规定遗嘱成立的条件：公证遗嘱必须由两个以上的公证员公证并加盖公证机关的公章•4.某些实体法规则还直接指导司法者的推理活动和当事人利用证据进行证明的活动比较典型的是实体法上的推定法则，例如在作品上署名人视为著作权人，占有人视为动产物权的所有人英国婚姻法上也有类似的推定，如丈夫知道妻子犯有重婚罪，仍然与她发生性关系，便不可反驳地推定丈夫已宽恕了这一犯罪，放弃了追究妻子有关责任的权利（二）证据与程序法•1.证据的提供、审查与判断都需要在程序的进行中完成因此证据的运作过程同诉讼程序糅合在一起，不可分割，剥离了证据的程序是空洞的程序，离开了程序法的证据没有生命力•2.在实体法之外，程序法也能够限定证据证明对象的范围例如规定自认的规范是程序规范，而不属于实体规范关于司法认知的规范也是程序规范•3.程序具体规定证据提供方面法院与当事人之间的界限。

辩论主义条件下,职权探知主义下我国现阶段法院的协助•4.决定当事人对案件事实证明程度的证明标准，与举证责任规则不同，其具体由程序法规定•沃克说：“由于证据是诉讼程序的一部分，所以任何创设程序规则的法定权利都包括创设证据规则的权利四、证据法的立法模式•（一）国外证据法立法模式介绍•1.英美国家和地区的立法模式一般有单独的证据法典•英国1968年和1972年民事证据法、1984年治安和刑事证据法（the police and criminal evidence act）澳大利亚《1995年证据法》（Evidence Act 1995）《1998年证据规则（修正案）》[Evidence Regulations (Amendment) 1998]；《1994年涉外证据法》（Foreign Evidence Act 1994）；《1992年公司（证据）修正法》Corporations Legislation (Evidence) Amendment Act 1992 .•英美证据法的特征可以概括为如下：•（1）主要内容是关于证据资格的规定；•詹妮 ·麦克埃文将法官对事实认定的影响概括为：•其一，审理民事案件的法官在缺乏证据的情况下，有权就事实问题形成自己的看法；•其二，法官可以指示陪审团做无罪判决；•其三，法官虽不能处理不确定的事实，但他可以自信地 向陪审团陈述某些事实；•其四，法官可以就事实、证据问题向陪审团提供建议。

•（2）当事人及其诉讼代理人在法庭调查中扮演及其重要的作用；•（3）证据法关注的较多的是给予当事人双方公平的机会；•（4）不仅关注发现真实的目标，而且注重其他的重大的社会价值2.大陆法系国家和地区的立法模式•一般没有单独的证据法，证据法的内容体现于诉讼法之中•其证据法的特征可以概括为：•（1）事实认定和法律适用完全委托于法官；•（2）法律一般不对证据能力加以特别的规定，而交由裁判者自主判断；•（3）为防止裁判者自由擅断，关于证据方面的法律，一般注重于证据调查方法的规定；•（4）证据的评价必须经过当事人的辩论，但又没有规定集中审理原则•（5）近年来的发展倾向是增加资格方面的规定，建立多种证据排除规则以及特权规则（二）我国的证据立法模式及其特征•1.争论•（1）建立独立的证据法；•（2）搭民法典编纂的便车，在民法典中规定证据法的内容；•（3）不宜制定单行法2.特征•（1）证据方法具有明确的法定性；•（2）证据资格方面的规定较少，证据有无证明资格基本上完全委由裁判者裁量；刑事诉讼中，开始重视证据资格的规定，•（3）当事人有较大的证据收集责任，但是证据收集方法不多；•（4）价值目标上存在混乱。

一方面许可当事人提出新的证据，另外又规定严格的举证时间发现真实是一个重要的价值目标，但现在越来越重视程序公正2012年民事诉讼法修改有一定的变化•（5）裁判者判断证据的约束机制比较少第二节 证据的属性•一、证据属性概述•（一）证据属性的概念和意义•1.概念•证据属性是指证据之作为证据必须具有的内在的质的规定性即是说缺少了证据属性的其中任何一个方面，当事人提出的或者法院收集的材料都不能成为证据2.意义•（1）决定证据的资格解释英美的容许性、可采性)为此注意：第一，证据属性与证据的证明力没有联系；第二，证据属性决定证据资格，用证据适格性概念代替证据属性其实是本末倒置的一种想法•（2）证据属性主要限制事实裁判者，在英美法系也限制法官对证据的采信，是决定是否采信证据的标准因为在英美法系可采性问题就是由法官，而不是由陪审团决定的只有具备证据属性的证据才有可采性，可以说可采性和证据属性具有对应性注意：第一，并不限制当事人提出缺乏证据属性的证据，但对当事人收集和提出证据有指导作用；第二具备证据属性的证据不一定被采信；•（3）关于证据属性的理解体现了各国证据制度、诉讼制度的价值目标（二）关于证据属性的争论•1.代表性的观点：三性说，客观性、合法性、关联性•2.两性说•（1）证据必须具有合法性和关联性，不需要具有客观性；•其基本的依据•一是许多证据形式本身就体现为一种主观形式；•二是离开了诉讼主体的判断证据的客观性没有任何意义。

•他无法说明的是中外诉讼中对伪造的证据和虚假的证据均不予以采信的客观现实•有人在承认客观性的同时对之做折中理解：汤伟建：证据的客观性既应当在同证据的主观性相对立的背景下理解，又要在同证据的主观性相统一的意义上理解只有从它们既对立又统一的两个方面予以同时而又兼顾性的考察和认识，才能真正揭示证据的本性和证据的功能•（2）证据不需要具有合法性其一，认为证据不一定具有合法的内容其二，认为证据不一定具有法定的形式；其三认为证据不一定采用法定的程序和法定的方法予以收集•第二种情况体现了证据的包容性和证据的发展性，后一种情况则偏重于诉讼中发现真实的价值目标，忽略了对其他价值目标的尊重和保护•3.一性说认为证据只需要具有关联性即可•我们目前仍然采用主流观点，即三性说二、证据的关联性•（一）概述•1.概念•证据的关联性是指作为认定案件事实依据的证据具有的能够根据其自身或者结合其他的证据合理推导出案件事实存在或者不存在的属性斯蒂芬认为关联性是指：“所采用的任何两个事实关系如此紧密，以致按照事件的一般过程，其中一事实以其自身或与其他事实一道，而证明或者使得另一事实在过去、现在或将来可能存在或不存在•2.关联性和可采性•关联性和可采性是两个不同的概念，决定关联性的是事物之间的逻辑联系，决定可采性的因素不仅包括事物之间的联系，还包括法律。

法律根据其追求的价值目标可以将某些虽具有关联性的证据排除于诉讼之外但两者又有一定的联系，没有关联性的证据肯定也没有可采性•3.决定因素决定证据的关联性的是事物之间的逻辑联系、经验和当事人引入的争点詹妮·麦克埃文：法院主要采用归纳法、经验进行推理，法律没有提供相关性的检验标准，作为一种策略要靠逻辑和经验去判断相关性•对于直接证据而言，其一般与案件的发生、发展具有同步性和重叠性，能够直接推导出案件事实存在或者不存在•对于间接证据而言其可能产生在案件之前，例如交通事故案件中，汽车在这之前的速度可以作为确定过错程度的间接证据，并因此有关联性，丈夫与另一妇女之间的以前的亲昵行为可以证明后来的通奸是否成立的证据•间接证据也有可能产生在系争事实以后，私生子的容貌与血型可能是确定亲子关系的证据，某人在某日活着可能成为证明其不久前还活着的证据•当然间接证据也有可能与系争事实同时发生例如一对已婚男女在旅馆里一起过夜的事实可以作为通奸的间接证据•4.关联性和关联程度•（1）地位和作用不同关联性决定证据的可采性和证据资格，关联程度决定证据的证明力；•（2）在英美法系国家和地区审查主体不同5.判断证据关联性的方法•美国著名证据法学家华尔兹认为，检验关联性应当判断三个关键性问题：•（1）所提的证据是用来证明什么的（问题是什么）？•(2)这是本案中的实质性问题吗？•（3）所提的证据对该问题有证明性（它能帮助确认该问题）吗？•（1）实质性判断方法•其一，要确定证明的对象；•其二，考察当事人提出该证据的目的，是否有助推进或者削弱案件事实的证明；•（2）证明性判断。

裁判者考察该证据是否具有推进或者削弱证明的功能具体方法有二：一是直线式，即根据间接证据所形成的推论，再形成层进性的关系，推论出最终案件事实的一种方式美国学者格雷厄姆曾举例生动地说明该论点一个男子写情书给一个女子，就有可能爱上她(假设一)；……一个男子爱上一个女子，就有可能要独占她（假设二）；……一个男子爱上了一个已婚女子并欲独占她，就想除掉她的丈夫（假设三）；……一个男子想要除掉他所爱上的女子的丈夫，就有可能打算这样做（假设四）；……最后，一个男子打算除掉他所爱女子的丈夫，他可能就是杀人凶手（假设五）”二是并列式•间接证据可以推论出类似事实就具有关联性的方式例如，甲与乙订立一项口头租约，乙授予甲乙授予甲在其土地上夏季放牧牲畜的权利随后，双方就乙是否保留给自己的一定数目的家畜在出租土地上放牧的权利发生争执有以下证据：第一，当事人双方在前几年夏天曾就同一块土地订立类似的租约，而乙曾保留其放牧的权利第二，当事人双方在同一年夏天曾就不同面积的土地并以不同的条件订立租约，但乙都保留其放牧的权利第三，乙在几年前曾以相同面积的土地租给丙，而在与现在这次同甲订立的租约相类似的租约中，保留其放牧的权利。

第四，乙在今年夏天与包括甲在内的许多人订立了几项租约，租约条件各不相同，但是在其中五项租约中，乙都保留了放牧权在这种情况下，证据关联性的程度与该项租约履行条件近似情况成正比因条件相似，第一项间接证据与第三项间接证据具有更强的关联性；由于条件不同，第二项和第四项间接证据就很难证明乙保留了放牧权（二）无关联性的证据•立法上虽无具体规定，但对于我们以后处理案件、分析案例以及参与司法实践都有指导意义•1.相似事实•某人在其他场合曾以某种方式实施行为是无关联性的，不能因为行为相似而证明该人在争议事件发生的场合也以同样的方式实施了行为•英国著名的法官赫谢尔在马金案中指出：“起诉方为了根据被告过去的犯罪行为或品格得出他很可能犯了正被审理之罪的结论，提出证明被告过去有过起诉书所控之罪以外的罪行的证据，这无疑是不充分的•不过相似事实无关联性原则也有一定的例外，如果其与系争事实有逻辑上的联系，则不能排除其关联性例如在强奸犯罪的诉讼中，被告以前与受害人关系暧昧的证据，即与可能得到被害人的同意这一事实有关在英国发生的“浴室里的新娘案”已与被告举行结婚仪式的新娘淹死在 浴缸里，这之前新娘做了有利于被告的人身保险。

被告抗辩说，新娘的死亡是癫痫病发作导致的，与被告举行结婚仪式的以前两名妇女也同样淹死在浴缸里，被告也因为他们的死获得了经济上的利益法院最后认定，关于新娘以前死亡和被告因之取得利益的情况，对现在争议的案件有关联性2.品格•2.一个人品格的好坏的事实一般与他在本案中是否实施了某种行为的争议无关，即是说品格证据没有关联性•A.在民事诉讼中当事人的品格一般不具有关联性，证人的品格则能够影响其证言的证明力•同时在某些特定的案件中，当事人的品格也能够成为证据，例如在诽谤案中，原告的声誉如何，不仅决定诽谤能否成立，而且也能够影响赔偿的数额•B.刑事诉讼中被告的品格•刑事被告的品格一般来说不能作为认定其实施特定犯罪的证据，但在通常的诉讼实践中，被告往往倾向于证明自己的良好品格这样的证明，有助于证明被告的可信性，同时促使裁判者产生这样的思考，具有这样的良好品格的人能实施这样的犯罪吗？除此以外不具有关联性的还有被告人的前科、两人之间的行为等不具有关联性仅用于说明陈述的真实性，不具有直接的证明力三、证据的合法性•（一）概述•证据的合法性是指作为认定案件事实或者影响案件事实认定之依据的证据必须符合法律规定的条件。

•证据之所以必须具有合法性，根置诉讼价值目标的多元化（二）具体内容•1.证据形式必须合法•（1）证据应当是法律规定证据种类；民事诉讼法第63条规定的证据：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录刑事诉讼法第48条：物证；书证；证人证言；被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据•（2）对于某些特定的证据，法律规定了特定的形式，此时证据必须具备这些法律规定的条件•民法中就遗嘱形式的规定，再如2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的证据形式：•对医疗费的证明必须医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合19，22条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定2.证据取得必须合法•（1）证据取得的主体必须合法德国民事诉讼理论上称为证据取得的禁止•民事诉讼中主要是当事人取证，值得注意的是民事诉讼中当事人委托第三人取证是否有违证据的合法性？民事诉讼中不具有管辖权的法院依职权收集的证据是否具有合法性?•刑事诉讼中纪委收集的证据是否具有合法性？•刑事诉讼中对于其他行政机关已经收集的证据，承认其证据资格。

•行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用刑事诉讼法第52条第2款•2015年刑事诉讼法解释第65条规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据•根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料•（2）证据取得的程序合法即是说即使有证据收集权的机关或者个人，其收集证据也必须依据法律规定的严格程序•例如公安部2009年1月1日实施的《道路交通事故处理程序规定》第19条第2款规定：交通警察调查时应当向被调查人员出示《人民警察证》，告知被调查人依法享有的权利和义务，向当事人发送联系卡联系卡载明交通警察姓名、办公地址、联系方式、监督等内容•（3）证据收集的方法合法不当讯问方法的禁止必须履行一定的告知义务•3.证据的内容合法•德国法上称为证据使用的自主性禁止，主要是指证据的取得符合法律的规定，但由于证据自身的内容存在瑕疵，一旦在诉讼中使用会侵犯法律保护的起其他重大的社会价值。

•4.证据的调查程序必须合法（三）中国民事证据的合法性及其非法证据排除•1.民事非法证据排除规则的最早确立•《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话资料不能作为证据使用的批复》首次确立了我国民事非法证据排除规则未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据•其下列局限性：•（1）将未经对方当事人同意收集的证据等同于非法证据，提高了证据容许性的门槛，将大量的既能够尊重其他法律保障之价值，又对案件事实具有合理立证价值的证据排除于程序之外•（2）非法证据排除的范围过窄，无法从根本上实现对其他价值的保护《批复》作为针对个案的司法解释，一方面最高法院仅仅限制未经对方同意录制的录音的证据资格，并没有涉及偷拍形成的录像资料而随着科学技术的发展和人们生活水平的提高，进入司法实践当中更多的将是这种录像资料，而不是录音资料另一方面，《批复》没有涉及视听资料之外的其他证据形式的证据资格，对于非法收集书证、物证等行为，并没有建立相应的程序制裁•（3）证据的禁止没有关注证据本身的内容，即是说证据容许性之考量的核心内容仅仅是证据的收集程序2.2001年《证据规定》•以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

•（1）改革表现为：提高了排除的门槛，增加了证据容许性的范围；•增强了可操作性，使非法证据排除规则具有实效性原来虽然不能作为证据，但可以作为证据线索（2）存在的问题•判断标准过于原则，缺乏应有的操作性•一方面我国法律赋予公民多种形式的权利，并根据其性质不同规定了不同的保护方法是否意味着侵害他人的那种权利的所有取证行为都不予支持？•另一方面当事人的违法取证行为在实践中也有类型之差别，程度之不同，有些违法取证行为不仅严重侵犯了公民受法律保护的基本人权，而且违法行为本身使证据的立证价值受到严重的影响另外一些证据收集中的违法行为本身，虽然侵害了他人的合法权益，但由于违法程度较轻，违法行为既没有严重地损伤法律所保护的其他重大利益，也没有影响证据的合理立证价值•《证据规定》赋予了裁判者较大的决定证据能力问题的裁量权，以至于从根本上没有体现证据排除规则的固有本色非法证据排除的基本特点是以立法的形式明确限制某些证据的证明能力，而不是将证据能力问题完全交由裁判者自由裁量•2015年的《司法解释》规定违反法律的规定、侵犯他人的合法权益以及以违反公序良俗的方法取得或者形成的证据不能作为认定案件事实的依据。

•例如对民事诉讼中透过陷阱取证方法取得的证据，实践中对其合法性的判断，就比较混乱•在侵权案件中，受害人假扮成一般的消费者并透过购买侵害人的产品之方法获得案件证据的一种取证方式•在行政案件中称为钓鱼执法，在刑事诉讼中称为诱惑侦查•北大方正集团公司下属的计算机科学技术研究所开发了方正字库等计算机软件，通过调查该集团怀疑北京高术科技有限公司有制盗版售该软件的嫌疑2006年1月该公司派遣其所属的员工与北京市某公证处公证人员以普通用户的身份到高术公司取证他们通过多次谈判购买了高术公司的生产的盗版软件，双方不仅签订了合同，而且实际履行了该合同，高术公司还为这一普通用户进行了安装、调试在取得这些证据后，北大方正集团将高术公司告上法庭，要求赔偿各种损失共计300万元•问：原告通过以上方法取得的证据，是否是适格的证据？实践中两种观点，其一认为是合法证据，其二认为违背诚实信用原则，不能作为证据•诱惑侦查：是指为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情景，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人正在进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊的侦察手段。

分为犯意诱发型和机会提供型，前者本身没有实施不法行为的意图和动机，经过诱惑促使了不法行为的发生一般认为此不能作为证据，并被称为侦查陷阱；后者由于行为者本身具有实施不法行为的动机，该种情况下的取证被称为狭义的诱惑侦查，并被认可•为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法•对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付•刑事诉讼法第151条。