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基本权利第三者效应理论实证主义研究和实践摘要：随着我国法治建设的逐步完善，有关宪法基 本权利的理论问题也逐步获得重视伴随”服务型政府”的 转变、公民基本权利意识的提高以及立法不作为导致的宪法 基本权利的虚置，如何真正保障公民宪法基本权利成为理论 的焦点顺应时代的要求，结合我国的基本国情以及参照国 外的法律实践，宪法的直接适用作为解决我国当下宪法虚置 以及违宪审查问题具有重要的意义关键词：宪法；第三者效应；分析实证主义；基本权利; 私法权利一、理论争点宪法第三者效应理论产生于19世纪50年代的德国，以 吕特判决、联合抵制电影案、墨菲斯特案、联合抵制周报案 为背景而提出来，主要代表人物是尼伯代他认为基本权利 是最高层的规范，因此宪法应该在私法领域得到适用基本 权利是最高层的规范，倘若基本权利的条文不能直接在私人 间被适用，则宪法的基本权利条文将沦为仅具有绝对的宣示 性质［1］无论是在理论界还是实务界，都有对该理论的反 对声音比较具有代表性的是杜立希，他从公、私法划分的 角度出发，强调私法的独立性和自治性，从而将宪法排除在 私法领域之外杜立希在《基本权利及民事诉讼》一文中指 出：德国《基本法》中有关基本权利的规定是针对国家公共 权力而设的，并非专为调整个人与第三者之间的私人关系而 制定，所以对民事法律关系的拘束是间接的。

基本权利第三者效应理论在各国的发展状况和理论形 式并不完全一样在美国是”州政府行为”理论，在英国 是”横向效力”理论，在德国是普通法院在司法关系中的” 间接适用”模式等等［2］尽管表现形式各有不同，但各种 理论的关注点却是相同的：宪法基本权利的私法直接适用问 题根据张千帆教授的观点，我国宪法司法化可以分为实现 宪法效力的”弱形式”而进行的”司法判断”和为实现宪 法效力的”强形式”而进行的”违宪审查”［3］我国的宪 法司法化问题归根到底就是宪法在私人领域的直接适用问 题，对该问题的研究随着有关宪法案件的发生而逐渐受到关 注本文只针对宪法的”司法判断”即宪法的私法适用进行 研究二、分析实证主义的视角分析实证主义法学作为法理学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶分析实证主义的基本特征是将法律 与道德分离，着重分析实然法边沁和奥斯丁奠定了分析实 证主义的基本格局，包括确定了分析法学的思想立场、基本 关怀、研究对象、研究方法和主要命题随后，分析实证主 义法学在哈特的努力下获得蓬勃发展并最终作为影响广泛 的法理学流派本文将从几个分析实证主义法学的代表人物 入手，对宪法的第三者效应理论进行实证主义分析。

奥斯丁在《法理学的范围》一书中首先就确定：法理学 的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严 格地适用”法” 一词所指称的规则，或者，是政治优势者对 政治劣势者制定的法［4］法律是主权者的命令，奥斯丁在 这个定义中明确提到了宪法和法律的政治性，然而宪法的政 治性并不意味着必须要用政治学的方法去研究宪法，否则其 得出的结论往往只能是对政治权力的现存现象做出合理说 明，与”用规范去约束权力”这一宪政理念相冲突因此， 用实证主义的方法去研究宪法并无不妥，相反，可以更加地 强调宪法的独立性和制约性作为实证科学，”命令论”在 奥斯丁这里是一个理论基石，因此，奥斯丁在强调法律和法 学的独立性的同时似乎又不否认主权者”命令”所带来的 法律独立性的丧失解决这一矛盾的方法是只承认宪法是主 权者的命令，而其它的法律则是宪法的产物，只有宪法具有 政治性，其它法律是一个封闭独立的系统然而，作为主权 者最髙命令的宪法，如果其规定的内容不被遵守，不被直接 适用，这将会是一个更大的矛盾，因为命令的本质就在于渴 求被遵守，而不论人们是出于对伤害的恐惧抑或是对权威的 尊重［5］再者，如果宪法不可以直接适用，那么宪法无异 于奥斯丁法律分类中的上帝法，其它法律则是实在法。

按照 奥斯丁的观点，当实际存在的法与上帝法一致时，并不意味 着以上帝法为基础，相反，这种一致性情形是由主权者造成 的［6］这其实就已经架空了宪法，剥夺了宪法作为基本法 的根本效力如果法律的制定并不以宪法为根据，而只是出 于主权者的意志抑或是一种巧合，那么宪法就已经没有存在 的必要了作为分析实证主义法学的代表，奥斯丁致力于反 对神学自然法，对所谓的天赋人权更是嗤之以鼻这在分析 实证主义法学的另一代表人物边沁的表述中可以更加明确 地看出：权利和法律权利是一回事，没有法律的权利就如 同”没有父亲的孩子” 一样，是一种矛盾说法［7］宪法所 赋予权利的根源就在于宪法的规定，而宪法本身必须对自己 规定的权利予以保护，其条款必须得到直接的适用，否则， 宪法就真的”沦为仅具有绝对的宣示性质”，违背了主权者 制定宪法的初衷根据凯尔森的观点，宪法作为”基本规范”是所有法律 规范的合法性基础在他看来，法律规范是一个应然的逻辑 体系，其效力根据是不可化约为社会事实的，而只能层层追 溯，一直到某种金字塔结构的顶端，即最终的效力根据在于 一种”基本规范”［8］这种”基本规范”即宪法与奥斯 丁相对，凯尔森更是直接彻底地把政治和宪法分离，主张纯 粹的法学，从而否定了宪法的政治性。

根据凯尔森的描述， 宪法作为一种”基本规范”，主要体现在两个方面：其一， 宪法可以消极地规定法律必须不要的某种内容；其二，宪法 也可以积极地规定未来法律的一定内容［9］现代的违宪审 查制度，主要是以第一方面为基础建立的，即为立法的审查 提供依据而不是为法律的制定提供基础权利和义务观念的 分离导致宪法和其它法律之间的矛盾：宪法不限制立法去规 定宪法中没有的权利，任何立法或机构不得剥夺或缩减宪法 已经规定的权利，从来不禁止立法赋予更多的权利［10］这 即是说公民可以有超越宪法规定的权利，由此，那些宪法没 有规定的权利得到了私法的保护，而那些宪法规定而私法却 没有规定的权利没有得到保护，这将是怎样的一个谬误再 者，根据佩顿的观点，权利和义务是相关物，人们不可能有 没有相应义务的权利，也不可能有没有相应权利的义务；当 人们说到权利时，实际是在说两个人之间的权利和义务关 系假定权利可以没有义务而存在，如同假定没有父亲和儿 子就有父子关系一样荒唐「11］超越宪法规定的权利往往意 味着对他人宪法基本权利的约束和侵犯，如果不通过宪法的 直接适用对基本权利加以保护，那么当私权利侵犯基本权利 时，而相关法律并为对基本权利做出规定的情况下，将无任 何救济措施，这显然不是法治国家所应当有的局面。

基本 规范是使一个本不可以完全自足的法学形式系统在一定层 面达致协调、统一、稳定但不封闭的最重要的范畴设定 [12]但遗憾的是，凯尔森的”基本规范”只是假定的，"基 础规范”解释不了宪法的效力，更不能明确宪法效力的私法 适用，其本身也可能只是一个理念的虚构我国宪法作为根 本法，但是却也明确规定有私法领域的条款，比如《宪法》 第40条的规定因此，宪法并不能仅仅只是作为”基础规 范”而不参与私法领域的审判 哈特实证主义法律 思想的核心命题是：法律是一个规则体系，其确认和识别的 基础是承认规则，法律和道德之间不存在必然的关系[13] 哈特对承认规则并没有一个明确的定义，他认为承认规则是 一种社会规则，”检验这个规则是否存在的方法，就是去查 明一件事实是否存在，这件事实就是：一定的行为模式实际 上是否被接受为一项准则，并是否具备作为社会规则所应该 拥有的特征，而能够与纯粹是众人一致的行为习惯区分开 来 [14] “承认规则就是这样一种惯习规则，只有在法 院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才 能够存在 [15]可以看出，哈特认为法律权威来源于法 院前述奥斯丁和凯尔森都从立法的角度探讨法律的效力来 源，而哈特却从事实和实践的角度把法律的效力来源归为法 官这一群体的司法实践。

借由美国社会学法学的代表人物霍 姆斯的说法一法的生命不在于逻辑，而在于经验，构筑在经 验立场和司法实践基础上的承认规则无疑具有更大的科学 性我国最高人民法院针对齐玉❷案所做出的批复开创了宪 法司法化的先河，但是在随后发布的公告中又废止了该项司 法解释［16］这无异于将宪法排除在中国法律体系之外，一 部没有法律权威的宪法，却作为所有普通法律的基础，这将 是一个多么严重的逻辑错误再者，我国宪法作为成文法， 不经过法院的直接适用，不经过司法实践的检验，其本身会 随着社会不断的进步而沦为发展的阻碍和羁绊，其本身所” 预定的权威”将沦为空谈无论是”司法判断”还是”违宪 审查”，宪法必须在这两个方面得到应用才可以具备其作 为”法”所应当有的价值内涵三、第三者效应理论可能产生的问题及其解决办法宪法第三者效应理论的实际应用对于中国的法治建设 有非常重要的意义，但从最高人民法院发布的关于废止有关 宪法司法化的文件的行为中可以看出在其应用过程中可能 会出现很多问题：（一）基本权利与私法权利的摩擦最为典型的是民事权利与基本权利的冲突例如，甲偷 了乙的东西，乙未经甲的同意直接进入甲的住所取回东西 这里就有甲住所不受非法侵入的基本权利和乙的物权之间 的摩擦。

在这之中涉及到利益的衡量问题一究竟哪种权利应 该得到优先保护？正如谨洪果所言：以法律为名的审判从来 就需要超越法律本身；因为人类的审判从来就都应该是利益 的宣示、道德的审判、政治的裁决和人性的检讨［17］当宪 法适用于私法领域时，相关基本权利与私法权利应当具有同 一属性，此种衡量较之于民事权利之间的衡量其实并没有本 质的区别在当下流行的解决办法中，影响最大的是利益衡 量原则利益衡量原则的主旨是：以最小限度的阻碍和浪费 来尽可能满足各种相互冲突的利益这如同民法中的公平原 则一样，在法律没有规定的情况下，需要法官的自由裁量， 在实际施行过程中并不会有太大的问题二） 宪法和部门法的适用冲突宪法一旦可以直接适用，法院在选择适用法律的时候就 必须考虑宪法和部门法的适用问题在这里，笔者的观点是 优先适用部门法如果不优先适用部门法，那么以宪法为基 础制定的部门法在这种情况下也就没有存在的必要；再者， 部门法是对某一领域的具体规定，其本身具有较强的可操作 性；最后，优先适用部门法，可以将宪法作为最后的依据， 这样也可以反过来审查部门法的违宪性，有助于法治的完 善三） 宪法的解释权问题宪法的直接适用，必然要求对宪法做出解释。

已经制定 的部门法可以看作是对宪法的”立法解释"，关键是那些宪 法有规定而没有法律和次级规范的领域［19］在我国，宪法 的解释机构是全国人大常委会，这种制度设计对于中国法治 建设有害无益全国人大常委会作为立法机构，负有根据宪 法制定法律的职能，由其自身对宪法做出解释显然不合理， 而且其本身不会对宪法做出不利于自己制定的法律的解释 目前主流的观点是把宪法的解释权赋予最高人民法院，这种 权力分配有利于中国违宪审查制度的建立，而且最高人民法 院的这种权力可以通过全国人大的宪法修正案的方式得到 监督这不仅可以从根本上监督和限制政府的权力，也有利 于保障司法真正的独立地位[20]（四）违宪审查问题中国宪法第五条规定：一切法律、行政法规和地方性法 规都不得同宪法相抵触根据我国的立法实践，可以看出， 在我国法律总则部分第一条都规定有”根据宪法，制定本 法"或者相类似的内容（如立法法、刑法和民法通则等） 从中可以看出，我国立法的关键一点是要以宪法为根据，这 也是违宪审查的理论基础前面提到凯尔森的观点曾指出宪 法有两方面的功能体现：消极规定法律不可有的内容和积极 规定法律的一定内容违反前者就是通常所说的”违宪”。

根据法律所应当具有的社会价值，每部部门法应当在它所应 当调整的范围之内按照宪法的规定去制定，这不仅要求法律 不得规定宪法明确要求不得规定的内容，也要求法律应当具 体规定宪法所规定的内容违反后者就被称为”消极违 宪”倘若规定宪。