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家法、宪法论文•实证主义经济宪法学的基本结构个基于文献综述的研究关键词：实证主义经济宪法学/制宪程序/宪法变迁/宪法的经济影响内容提要：实证主义经济宪法学的研究包括了“对制宪程序及其影响因素的经济 研究”和“对宪法规则产生的经济影响的研究”两个部分前者可以进一步细分 为：第一，静态经济研究主要是对影响制宪程序的因素的研究，包括制宪的经 济背景，个体的利益衡量、偏好、价值观、意识形态，社会的风俗、习惯、社会 规范和诸如利益集团、社会组织、供以参考的其它国家的宪政制度等第二，动 态经济研究主要包括“对显形宪法变迁的经济研究”和“对隐性宪法变迁的经 济研究”后者也可以分为两个部分：第一，研究宪法权利的经济影响第二， 研究统治结构的经济影响作为宪法学与经济学交叉学科研究领域中最为活跃的理论思想，经济宪法学也被 称为宪政经济学、立宪经济学，基于方法论的差异可将其区分为规范主义经济宪 法学和实证主义经济宪法学两个分支［①］前者主要运用经济学的方法从宪政的抽象层面分析国家、政府及其代理人行为的合法性(legitimizing)问题，分析 集体选择的结果之所以能够被称为“公正”或“效率”所必须具备的条件，对此 笔者己有专文论述。

［1 ］后者则偏重于运用经济学的方法研究宪政规则的形成、变动以及不同宪政规则所导致经济后果的差异［2］鉴于国内对实证主义经济宪 法学的研究极少，而它对经济宪法学理论体系的完善乂十分重要，因此本文将结 合文献综述来论述实证主义经济宪法学的基本结构，以期为我国经济宪法学研究 的深入提供必要的铺垫一、基本框架的概览在国际学术界，相对于规范主义经济宪法学的发展状况和影响力来说，实证主义 经济宪法学显得弱许多直到90年代中后期实证主义经济宪法学仍然被认为处 于其发展的幼年期，原因一方面在于宪政主义更倾向于规范性的研究，另一方面 是因为在这一领域内得出有力的经验性结论有其固有的困难在已有的研究成果 中，可以将实证主义经济宪法学的研究区分为两个部分，一是运用经济学的方法 研究“各个社会实际上是如何选择他们的宪法规则”，二是研究“各种宪法规则 不同的经济影响” o ［3］（P2）这种分类继承了 90年代初布坎南所提出的观点， 即认为经济宪法学家对规则的研究不但包括了对规则选择的研究，还包括了对规 则功能（functionality）的研究［4］借鉴这种区分，可以大致上勾勒出实证主 义经济宪法学研究的基本框架（如下图）：以下将结合英美法国家学者对实证主义经济宪法学各部分的研究成果进行论述， 从而使这一简单的勾勒逐步丰满。

二、对制宪程序及其影响因素的经济研究实证主义经济宪法学的第一个组成部分是“对制宪程序及其影响因素的经济研 究”，这一领域中的学者主要借鉴了经济学的分析方法从静态与动态两个方面对 形成宪法规则的程序进行分析静态经济研究静态经济研究主要是对制宪过程中影响因素的经济研究这种实证主义经济宪法 学的研究将宪法规则视为制宪程序的函数，借鉴经济学中理性自利人的假设，承 认不同个体的利益衡量、偏好、价值观、意识形态都会对制宪程序的运行产生影 响，并且注重研究一个社会中特定的经济环境、风俗、习惯、社会规范以及诸如 社会组织、利益集团、供以参考的其它国家的宪政制度等对制宪程序产生的影响在静态经济研究中，20世纪初美国著名历史学家查尔斯？比尔德（Charles ABeard）对1787年美国联邦宪法制定过程背后隐藏的经济力量——特别是参加制 定宪法的代表们背后隐藏的经济驱动力一一的卓越研究，就属于其中典型的例 子虽然规范主义经济宪法学的代表詹姆斯?布坎南不认为比尔德的研究属于对宪法的经济分析［②］，但是实证主义经济宪法学家们则通常将比尔德的研究纳入自身的领域［5］比尔德将美国联邦宪法视为“一群财产利益直接遭受威胁的 人们，以十分高明的手段写下的经济文献，而且直接地、正确地诉诸全国的一•般 利害与共的集团。

［6］ （P130）在这一观念的指导下，比尔德通过对历史数据 的实证研究发现，当时美国的经济并没有想象的那么糟糕，制宪的主要原因在于 当时中央政府无法控制地方议会，导致地方议会权力过大并不断的侵犯不动产利 益集团和动产利益集团的利益，由此引发了这两个利益集团的强烈诉求［6］（P41-42）在费城制宪会议的代表中至少有六分之五的人与制宪的结果有着直接 的利害关系，并且会由于宪法的通过或多或少的获得经济利益这一研究令人信服的论证了美国宪法的制定并非出于公益或爱国主义，而是出于个体利益的诉 求继比尔德之后,麦克吉尔(R. McGuire)和欧斯菲尔德特(R. Ohsfeldt)在20 世纪80年代运用现代计量经济学方法，对费城制宪会议中代表的投票行为以及 13个州召开的批准宪法会议中的代表的投票行为进行了分析计量经济学的分 析结果显示当时美国的商人、西部地区地主、金融家、大量的公债持有者等都支 持新宪法，而债务人、奴隶主等都反对新宪法另外，他们还将两种会议代表的 行为置于经济学中的“委托一代理”模式(the principal -agent model)中进 行分析，区分了会议代表的利益和他们所代表的人群的利益，指出在费城制宪会 议中代表的意见很好的反映了他们所代表的人群的利益，而在各州批准宪法的会 议上情况则恰恰相反。

两位学者对此做出的解释是因为在费城制宪会议上代表们 顾虑到宪法最终必须得到9个州的批准才能生效，而在各州批准宪法的会议上的 代表们则没有这个顾虑进而他们提出在美国制宪活动过程中并不存在布坎南在 其规范主义经济宪法学中所提出的“不确定之幕”，[7] (P35)相反将其归于“日常政治”层面反到更合适[5]以上的实证主义经济宪法学研究都表明是制宪过程中参与者的理性自利行为决 定了宪法的成型，不过也有学者对此提出了质疑，认为制宪过程并不只受个体理 性自利的影响，这一研究来自琼?埃尔斯特(J. Elster)对1787年美国费城制究会议和1789年一1791年法国巳黎制宪会议所进行的比较制度分析埃尔斯特 从制宪会议的召集、代表选任、委任权限的确认、代表资格的审核、议事的程序 和宪法通过的模式六个方面分别对两个进行了比较研究他虽然承认理性自利假 设的重要意义，但却认为在这两个制宪会议中，一部分与会者仍然是从维护公益 (common good)的角度发表意见，并且更重要的是当时危急的环境决定了那些 即使真的只是理性自利的主体们，也不得不暂时放弃纯粹的理性自利，而从公益 的角度出发进行协商讨论,他称之为“伪善的教化力量(the civilizing forceof hypocrisy)。

也正是从这一点出发，埃尔斯特核心的观点在于是“辩论”(arguing)而不是“交易” (bargaining)促成了两部宪法的诞生[8](二)动态经济研究 如果说上述对宪法制定程序的静态经济研究关注宪法的整体型塑，那么对宪法制 定程序的动态经济研究则关注宪法的部分变迁，这种变迁可分为显形宪法变迁(explicit const i tut ional change)和隐性宪法变迁(implicitconst i tut ional change)两种类型1.对显形宪法变迁的经济研究对显形宪法变迁的经济研究指运用经济学的分析方法研究“宪法文本本身产生变 动” o ［2］亚瑟?丹泽(Arthur Denzau)所作的努力是一个典型例子他研究了 显形宪法变迁中宪法变迁和议程控制(agenda con【rol)之间的关系，将传统公 共选择理论引入宪法变迁领域，指出宪政领域内的事项只不过是运用另一种方法 从事普通政治领域内的事项而已，宪法修正案(const itutional amendment)或 者制宪大会(const i tut ional convent ion)同样反映了普通立法领域内的政治 动机和利益驭动。

［9］丹泽重点研究了议程启动控制(agenda access)与宪法变 迁之间的关系所谓的议程启动控制是指“提议对现状(status quo)进行改变 的能力，这种提议将得到有权做出这种改变的主体的认真考虑”，［9］而政治制 度则可以被视为一个议程启动控制的体系，不同的主体在立法程序的不同阶段拥 有各自的议程启动控制权议程启动控制的重要性在于当不存在明确的多数票胜 者(a clear majori ty・riile winner)的情况卜，它决定了政治的均衡状态的产 生因此，不同的议程启动控制的制度设置将产生不同的结果，这种结果的一般 特征是有利于掌握议程控制启动权的主体丹泽通过比较四种不同的制度设置一 —公民表决(popular referendum)>立法议会(bicameral legislature)> 公民提议立法(popular initiative)和行政否决制(execut i ve veto) 得 出结论认为对议程启动控制强度越高的主体从议程中获取的利益也越多，特别是 制宪大会比普通立法机关更有可能启动诸如重新分配议会席位、否决立法等与普 通立法机关本身有着密切利益关系的事项。

［9］除了丹泽以外,布得里克斯(Donald J. Boudreaux)和比特查尔德(A.C.Pritchard)也曾进行过一项关于显形宪法变迁的经济学研究，建构了一个解释 美国宪法修正案形成过程的经济学框架，他们对利益集团选择通过宪法修正案来 促进自身利益的条件进行了精辟的分析［10］秉承经济学的研究思路，两位学者 假设了人们总是理性自利的主体，这种本性在进入政治领域内也并没有发生改 变，政府的各个部门就是各种利益集团(interest group)谋求自利的一系列制度设置，“寻租”(rent - seeking)现象无处不在因此，“人们寻求宪法变动就是为了促进自身的利益”［10］立法机关同样是利益集团寻求自利的媒介， 利益集团通过立法机关寻求促进自身利益可以通过两种方式：一•种是促使立法机 关颁布一项新的法律，另一种则是促使通过一项宪法修正案现实情况表明人们 更多的是通过前一种方式来实现自身的利益，那么为什么后一种方式运用的很少 呢？这“毫无疑问存在着一种经济学的回答：宪法修正案成本更高”［10］他们 的研究指出利益集团做出选择时主要有两种需要考虑的因素：一种是“持续成本” (maintenance cost)；另一种是“预期的反对力量的强度及其在时间纬度上的变化” (strength and t iming of expected opposi t ion)。

“持续成本”是指 “随着时间的流逝，一个利益集团为了能够持续的、有效的获取政府赋予的特权而付出的成本 ［10］经过极为细致的经济学分析，两位学者指出“总的来说， 我们的经济理论预测认为一项提案的鼓吹者在具有较高的持续成本’或反对力 量目前很弱但将来会变强时，他们选择通过宪法修正案来维护自己的利益［10］2.对隐性宪法变迁的经济研究隐性宪法变迁指“宪法文本没有产生变动，也就是说通过对固定不变宪法规则进 行不同的解释所导致宪法变动 ［2］它是另外一种重要的宪法部分变动方式， 这种变动与显形宪法变迁不同之处在于它并没有造成宪法文本本身的改变，而主 要是通过外在主体对宪法文木进行“解释” (interpretation)的方式实现运 用经济学分析方法研究隐形宪法变迁构成了实证主义经济宪法学的重要组成部 分之一隐形宪法变迁存在的客观原因在于宪法文本内容一般具有抽象性，它一般不对政 府［③］的行为做具体的规定，因此任何一个代表政府的主体的行为都会具有一定 的自由裁量权空间从这个意义上说，每一个政府的代表都在解释宪法并带来了 一定意义上的隐性宪法变迁正因为此，瓦格特(StefanVoigt)教授才将三权 分立的理论作为他对隐形宪法变迁研究的起点。