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德国宪法案例.docx

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    • 1958 的“药房案”(Apothekenurteil)[15]是联邦宪法法院适用比例性原则的标志性案件在该案件的判决中,联邦宪法法院首次对最少侵害的检验(必要性检验)和狭义的比例原则(衡量的检验)作出了区分,认为狭义的比例检验是比例原则中一个相对独立的部分该案案情大致如下:巴伐利亚邦 1952 年的《药剂师法案》第 3 条第 1 项规定新设药房须符合一定的条件,即只有新的药房在商业 上可行,且对附近的竞争不造成经济损害,邦法才授权颁发新的执照,从而把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量一位新移民是东德的药剂师,他向巴邦政府申请营业执照但根据上述邦法的规定,邦政府拒绝批准他开业该东德移民于是提出宪法诉愿,宣称邦政府决定及有关邦法条款侵犯了其职业自由因此,这里的关键问题是:巴伐利亚邦 1952 年的《药剂师法案》第 3 条第 1 项(规定新设药房必须符合一定的要件)是否与基本法第 12 条第 1 项第 1 句所保护的职业选择自由相抵触最终宪法法院认为,巴伐利亚邦的立法者超越了基本法 12 条第 1 项就规制职业行使所划定的界限,因此,宪法诉愿得到支持法院的论证是一个含有三要素的检验框架[16] :第一,适宜性检验,也就是合理关联的检验,即假使巴伐利亚邦药剂师法案中的开业限制被取消,其对有序的药物供给所能造成的干扰程度,是否将危害国民健康。

      联邦宪法法院认为:“如果允许在职业和道德上合格的申请者从事职业,他们对公众的直接损害一点也不明显,因而议会经常不能证明,对职业选择的限制和所期望的后果之间具备联系”该法院进一步认为,立法者所考虑的国民健康的危险,有部分原因根本不是来自药房事务的范围第二,必要性检验,也就是最少侵害手段的检验例如法院认为“基于公共利益的考虑,职业行为可被合理的规章所限制,然而选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制”在对职业选择自由之侵犯不可避免的情形下,立法者必须永远使用对宪法权利限制最小的控制手段”第三,狭义比例的检验,即衡量的检验法院对宪法权利在基本法价值秩序中的地位以及所受侵害的强度、不同公益的重要性及其受侵害的迫切性等因素加以权衡比较法院认为:“依基本法的根本见解,自由的人格是最高的价值,并且,在涉及职业选择时应维持最大可能的自由”,此等自由“只能在为保护公益绝对必要的范围内,始能加以限制”想满足这两方面——在社会的法治国中同属正当——的要求,答案恐怕只能求之于“审慎地衡量当下彼此对立(有时是相互反对)的利益之重要性如何”[17]药房案以后,德国联邦宪法法院更加积极地鼓动,并不断完善(形式化)比例原则。

      1963 年法院主张把比例原则运用到所有限制基本权利的案件中[18],1965 年法院宣称(没有作权威的引证):“在联邦德国比例原则拥有宪法地位”[19] ,1969 年法院宣布比例原则是一个“所有国家行为的卓越标准”,约束所有的公共权力[20]二、德国宪法中比例原则的规范结构当今通说认为,比例原则具有“三阶结构”,即主要由适宜性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个次级原则组成但是,从德国法律史上看,在二战后的基本法时代,狭义的比例原则,即比例性衡量的检验才广受关注所以,狭义比例原则在比例原则中扮演着举足轻重的角色,乃是一种宪法实践的结果1.“必要性检验 ”为重心的时期自警察法开始,比例原则的重心在必要性检验,在司法和实证法上,此种情况直至魏玛时期结束也没有改变[21]如上文所述,普鲁士一般邦法的起草者萨瓦茨(Sawarez )在 1791 年对弗里德里希·威廉三世的演讲中宣称的仅为“必要性”原则普鲁士一般邦法之第 10 条第 2 款(§ 10 II 17)之规定也是“警察当采取必要(necessary)的手段以维护公共和平、安全和秩序”尽管后来的温·伯格(von Berg)注意到警察措施的目的性问题,认为“警察权力不能走的比其自身所要求的目标更远。

      警察法可以剥夺其臣民的自然权利,但是只能是在合法目的所要求的范围内”[22]主要强调的也是“必要性”德国行政法大师奥特·迈耶(Otto Mayer)在其出版的《德国行政法》第一册中即主张:“警察权力不可违反比例原则不过,此处的“比例原则”实际上是指必要性[23]之后, 1911 年,另一大师 F·弗雷诺(F.Fleiner )在其《德国警察法体系》一书中,提出“警察不可用大炮打小鸟”(Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen)的名言并表示对违反警察商业法令的商店,若警察可以使用其它较“温和的手段”来处置,就不应用“吊销执照”的方式他认为,最严厉的手段仅能供作最不得已时刻使用[24]1913 年,耶利内克(W.Jellinek)在《法律、法律适用及目的性裁量》一文中,对警察权力行使的界限,有着极为深入的探讨,其主张警察权的行使,不可有“侵害性”、“不足性”、“过度性”,且不得违反“适宜性”(目的性)[25]这里谈及的仍限于比例原则“三阶结构”中的适宜性和必要性,狭义比例原则仍未受到注意2.“狭义比例原则”的成熟及其方法在司法实践上,普鲁士行政法院也把比例原则规范结构的重心放在必要性原则上,即主要根据 1794 年的普鲁士邦法第 10 节第 2 条第 17 款(§ 10 II 17)规定的必要性原则宣布警察手段无效。

      真正形成现代比例原则“三阶结构”的是第二次世界大战以后的基本法时代可以说,比例原则的全面展开是德国联邦基本法之实施、基本权利之保障和联邦宪法法院实践的结果同样,在标志性案件,1958 年的“药房案”判决中,[26]联邦宪法法院发展出了一套狭义比例原则的操作方法,具体而言大致分为三个步骤:(1)确定基本权利受侵害程度影响基本权利受侵害强度的因素有二:一为宪法权利在宪法价值秩序中的抽象位阶要决定基本权利的哪一领域较为重要,必须取决于它与宪法价值体系中作为核心价值的人性尊严之间的关系原则上,如与人性尊严的关系越接近,其抽象的重要性越强二为基本权利在个案中所受具体侵害的强度,侵害越深入基本权利的核心领域,则侵害程度越强;反之,越仅是触及基本权利的外围领域,则侵害越弱2)确定增进公益大小的份量这方面其受影响的因素亦有二:一为公益的重要性德国联邦宪法法院在“药房案”的判决中发展出“三阶理论”,该判决将国家限制职业自由所追求的公益目的,区分为一般公益、重要公益与极端重要公益对基本权利的侵害越深,对于规范所欲维护的公益就越重要二为公益的迫切性,即当立法者不采取防护措施时,公益所遭受的危险程度依联邦宪法法院的观点,决定危险程度大小的因素,除了危险的严重程度以外,还有危险发生的可能性程度。

      无论是危险的严重程度,或者危险发生的可能性,都需要斟酌具体个案的相关事实、情况与认知等来判断3)对彼此对立的法益进行衡量究竟何种衡量标准才能判断手段所获得利益之大小,足以大于对公民权利损害的程度呢?根据德国联邦宪法法院一贯的见解,这里采取的是比例性衡量,也就是狭义比例原则狭义比例原则是衡量的代名词,衡量与狭义比例原则,实际内容是一致的,只是语言表达方式不同而已具体而言,联邦宪法法院发展出一个比较性的衡量公式,即“越如何,则越如何”,要求对基本权利的侵害越严重,所获得的利益就应越有份量上述联邦宪法法院在判决中发展出的这套操作的方法,为衡量提供了一个初步的检证模式,诸如系争手段对于公民基本权利侵犯的程度越大,则相对的公益保护就必须越迫切;对于基本权利侵犯越严重,所保护的公益就必须越大此后,德国联邦宪法法院继续延着“药房案”及下面将要探讨的“吕特案”的宪法法理和方法前进,从而树立起世界上最具权威的宪法法院形象[27]而且这一原则传播到整个欧洲,对欧洲法院,特别是对欧洲人权法院的实践产生了重大影响[28]适当性原则又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。

      也就是说,在目的———手段的关系上,必须是适当的这个原则是一个“目的导向”的要求通说认为,即使只有部分有助于目的之达成,即不违反适当性原则并且这个最低标准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准在行政实践中,任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的,因此本原则实际很少起作用这也是比例原则 “三分法”受到非议的原因所在必要性原则又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则其是指在前述“适当性” 原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了这里实际包含两层意思:其一,存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则将没有适用的余地;其二是在能够实现法律目的的诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻的一种可见,必要性原则是从“法律后果” 上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的中国的成语 “杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释狭义比例原则又称比例性原则、相称性原则、均衡原则,即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。

      具体讲,要求行政主体执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之[5]比例性原则是从“价值取向” 上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的但其所要求的目的与手段之间关系的考量,仍需要根据具体个案来决定也就是说,狭义的比例原则并非一种精确无误的法则它仍是一个抽象而非具体的概念当然,狭义的比例原则也不是毫无标准,至少有三项重要的因素需要考虑:“人性尊严不可侵犯” 的基本准则;公益的重要性;手段的适合性程度综述综上所述,适当性原则要求手段有助于目的实现,必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的,而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量,要求目的本身的适当、不过份质而言之,比例原则的这三项子原则分别从“目的取向” 、“法律后果”、“价值取向” 上规范行政权力与其行使之间的比例关系三者相互联系、不可或缺,构成了比例原则的完整而丰富的内涵作用:比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则,也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则它要求行政行为在目的及手段上,应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障,采取适当的手段,使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。

      虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定, [22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神如我国《行政诉讼法》第一条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法《行政处罚法》第一条规定:“ 为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法第四条规定:“ 行政处罚遵循公正、公开的原则设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当《行政复议法》第一条规定:“ 为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法 国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法 》第三条第二款规定:“社会抚养费的征收标准,分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准,结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节,确定征收数额……”等等由此可见,法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权,一方面,对其合法行为加以维护,确保行政目标的顺利实现;另一方面,对其违法行为加以纠正,为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济,使其合法权益得到有力的保障。

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