著作权法借鉴国际条约与国外立法_问题与对策.pdf

著作权法借鉴国际条约与国外立法: 问题与对策王迁*内容提要在要求我国迅速建立与国际接轨的著作权制度的外部压力下， 我国 《著作权法》 的制定及其后的修改大量借鉴了国际著作权条约和国外立法的规定， 此种立法产生了三方面副作用: ( 1 ) “博采众长” 造成了条文之间的逻辑矛盾; ( 2) 直接照搬国际条约使得立法过时或过于粗糙; ( 3) 对国际通行规则的改动导致立法目的无法实现目前启动的 《著作权法》 第三次修改工作并无外部压力， 建议按以下三种方式借鉴国际条约和国外立法: ( 1) 以一个法系中一个主要国家作为借鉴的样板; ( 2) 改对国际条约规定的直接照搬为根据国情、 用本国立法语言重新制定精细化的规则; ( 3) 除非有充分理由， 不轻易改动国际通行的规则关键词著作权法国际条约独创性广播权杂技艺术作品2011 年 7 月 13 日， 国家版权局宣布启动 《著作权法》 的第三次修改工作我国《著作权法》 的颁布和前两次修改均与外部压力有很大关系1990 年颁布《著作权法》 既是为了建立与国际接轨的著作权制度， 也是为了履行在中美知识产权谈判中作出的承诺①2001 年的第一次修改是为了使《著作权法》符合 TRIPS 协定等国际条约 ， “适应我国加入世界贸易组织的需要”②。

2010 年第二次修改的直接动因，是在 “WTO 中美知识产权争端” 中， 原《著作权法》 第 4 条第 1 款有关“依法禁止出版、 传播的作品不受本法保护” 的规定被 WTO 专家组裁定为不符合 《伯尔尼公约》 和 TRIPS 协定， 由此产生了修改第 4 条的需要③因外部压力的影响， 在建立著作权制度之初， 我国立法大量借鉴国际条约与国外立法是难以避免的， 这样做也确实发挥了积极的作用然而， 20 余年的实践表明， 在大量借鉴过程中也产生了“消化不良” 的副作用， 这集中表现在以下三方面: ( 1) “博采众长” 造成了条文之间的逻辑矛盾; ( 2) 直接照搬国际条约使得立法过时或过于粗糙; ( 3) 在缺乏深入研究的情况下， 改动了国际通行的规则， 导致立法目的无法实现本次修改 《著作权法》 的工作， 是根据我国社会经济与新技术发展的情况主动进行的，为整理 《著作权法》 的内在体系、 理顺条文之间的逻辑关系和创设更加精细的规则创造了条件本文拟通过分析 《著作权法》 借鉴国际条约与国外立法中的问题， 对此次 《著作权法》 修改提出相应的建议一、 “博采众长” 造成条文之间的逻辑矛盾我国 《著作权法》 是向发达国家学习、 借鉴的产物。

其中能看到美国、 英国、 德国、 法国、 日本等许多国家著作权立法的影响， 可谓一部“博采众长” 的法律， 汇集了世界各国著作权立法的精华对于著作权立法长期处于空白的我国而言， 这种融百家之长的立法方法使我国《著作权法》 从一开始就较为先进， 其积极意义无庸质疑但是， 英美法系的版权法体系与大陆法系的著作权法体系， 无论在理念上还82*①②③华东政法大学教授， 博士生导师本文是国家社科基金项目 《版权保护技术规制研究》 ( 项目编号: 10CFX057 号) 的研究成果之一对于中美知识产权谈判的情况， 参见吴海民 : 《大国的较量— — —中美知识产权谈判纪实》 ， 长江文艺出版社 2009 年版， 第 13 －23 页 2001 年 10 月 17 日全国人大法律委员会关于 《中华人民共和国著作权法修正案( 草案) 审议结果的报告》 参见王迁 : 《WTO “中美知识产权争端” : 美国赢得了什么?— — —评专家组对我国著作权法第 4 条的裁决》 ， 载 《华东政法大学学报》 2009 年第 4 期是在具体制度与规则上都存在相当大的差异对两大法系各自的立法进行零敲碎打的借鉴， 会导致 《著作权法》 自身体系的不协调和条文之间的逻辑矛盾。

这一问题目前已十分突出， 亟需本次修法加以解决下文试以 《著作权法》 对照片和录影这两类客体 “独创性” 的规定为典型实例加以说明虽然两大法系均承认 “独创性” 是一种成果构成作品的前提， 但两大法系对“独创性” 的要求有很大差异， 这突出地表现在照片和录影这两种客体上大陆法系国家对 “独创性” 的要求较高， 他们要求作品必须是作者独特精神、 个性、 艺术观念和智力创造的反映只有那些通过对题材的选择、 灯光阴影的映衬、 润色、 剪辑或者艺术处理工具的使用， 表达了摄影师的艺术观点与创造力的照片才会被认为是“个人智力创作成果” ， 才能作为摄影作品受到保护④许多在日常生活中随意拍摄的照片很难达到这一要求， 因此不能被承认为作品如企业中为例行公事而拍摄的照片， 以及那些平庸的业余爱好者们所摄制的照片等⑤但立法者也承认其有一定价值， 需要法律加以保护， 以防止他人未经许可进行使用⑥为此， 德国、 西班牙、 意大利等大陆法系国家对照片作了 “两分法” 处理— — —分为 “摄影作品” 和 “普通照片” ， 将前者定为著作权保护的客体， 而将后者定为邻接权保护的客体， 即不承认“普通照片” 是作品， 但可以享受较短时间的保护。

德国《著作权法》 第 72 条、 西班牙 《知识产权法》 第 128 条和意大利《著作权法》 第 5 章( 87 至 92 条) 均规定了对“普通照片” 的邻接权保护对于录影， 德国、 意大利等部分大陆法系国家也相应地采用了“两分法” ， 在“影视作品” 或“视听作品” 之外规定了“不作为影视作品保护的活动影像” ( moving pictures not protected as cinematographic works) 或 “录像制品” ( videogram) ， 前者是著作权的客体， 后者是邻接权的客体⑦德国学者雷炳德指出: 对体育活动、 自然活动、 军事行动的拍摄， 谈话节目、 戏剧或歌剧等的拍摄等不能构成影视作品， 而只属于 “活动影像”⑧与此相反， 英美法系国家对照片和录影没有采取“两分法” 对于照片， 英美法系国家从实用主义哲学出发， 基于未经许可被使用的照片都具有价值的考虑， 尽可能地对照片进行版权保护英美法系的版权法理论认为: 很小程度的个性表达就足以符合独创性的要求美国的汉德法官早就指出 : “任何照片， 无论多么简单都不可能不受到拍摄者个性的影响” ; “对照片的( 版权) 保护无需考虑其中体现的‘个性化’ 程度”⑨， 这一观点在美国已经得到了公认。

而仍然奉行“额头流汗” 规则的英国版权法则更是将适用于照片的独创性标准降到了无以复加的程度， 认为“偶然对准一个方向按下照相机的快门就足以符合( 独创性) 要求”瑏瑠英国版权法方面的权威著作《现代版权和外观设计法》 认为: 照片的独创性完全可以表现为某人在恰当的时间， 出现在恰当的地点而拍摄出有价值的照片无论是拍摄者尽力赶赴现场， 发现场景， 从而拍摄到的值得保存的影像， 还是基于运气恰巧在现场， 选择了恰当的时机拍出的照片， 都是版权法所承认的作品瑏瑡因此， 在英美法系的司法实践中， 除了为精确复制他人作品而进行的纯粹复制型的翻拍， 以及完全由机器自动进行的拍摄之外， 照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品录影也是如此如美国 《版权法》 对 “视听作品” ( audiovisual work)瑏瑢的独创性要求非常低美国国92著作权法借鉴国际条约与国外立法: 问题与对策④⑤⑥⑦⑧⑨瑏瑠瑏瑡瑏瑢［德］M !雷炳德 : 《著作权法》 ， 张恩民译， 法律出版社 2004 年版， 第 151 页参见前引④， 雷炳德书， 第 528 页参见［西］德利娅·利普希克 : 《著作权和邻接权》 ， 联合国教科文组织译， 中国对外翻译出版公司 2000 年版， 第 59 页。

参见德国 《著作权法》 第 95 条、 意大利 《著作权法》 第 78b 条参见前引④， 雷炳德书， 第 154 页 Jewelers’Circular Pub. Co. v. Keystone Pub. Co. 274 F. 932，at 934 ( S. D. N. Y. ， 1921) .Kevin Garnett，Gillian Davies，Gwilym Harbottle ( ed) ，Copinger and Skone James on Copyright，§ 3 － 104，Sweet ＆ Maxwell，Ltd.( 1998) .Hugh Laddie etc. ，The Modern Law of Copyright and Designs ( 3rdEdition) ，Butterworths ( 2000) ， § 4. 57.在美国 《版权法》 中 ， “影视作品” ( motion pictures) 属于 “视听作品” 的一种， 见美国 《版权法》 第 101 条中国法学2012 年第 3 期会在关于 1976 年 《版权法》 的报告中明确指出 : “当四台摄像机( 从不同角度) 拍摄一场足球赛时， 导播要对四名摄影师发出指令， 并选择要将哪些电子影像以怎样的顺序向公众播放。

无疑， 摄影师和导播的工作构成了创作 ”瑏瑣在著名的 “ 《时代》 杂志社诉 Bernard Geis 协会案” 中， 美国达拉斯市民 Zapruder 将自家的彩色摄像机架在一个基座上， 拍摄总统肯尼迪车队的竞选巡游， 结果意外地拍到了肯尼迪遇刺的全过程事后原告 《时代》 杂志买下了这盘录像带和全部相关权利， 而被告则未经许可从中截取了一些画面发表， 原告起诉被告侵犯版权法院认为， 由人拍摄出来的录影不可能不受到个性的影响 : “Zapruder 的录影涉及许多创造性的因素， 包括: 他对摄录机的选择( 选择了摄像机而不是照相机) ， 对录像带的选择( 选择了彩色的而非黑白的) ， 对镜头的选择( 使用了广角镜头) ， 对拍摄区域的选择， 对时机的选择， 以及对放置摄像机位置的选择等( 在试过几个位置后才确定) ”瑏瑤按照如此低的“独创性” 标准， 在美国还有什么录影不是作品呢?其结果就是， 在美国的司法实践中， 除了完全由机器自动拍摄和纯粹翻拍这两种情况之外， 几乎所有的录影都被承认为视听作品应当指出， 两大法系保护照片和录影的不同方式并无优劣之分， 我国无论完整地借鉴哪一种作法都是可以的。

但现实是， 我国 《著作权法》 对录影借鉴了德国《著作权法》 的“两分法” ， 将录影分为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品” ( 以下简称“影视作品” ) 和“录像制品” 前者是著作权的客体， 后者则是邻接权的客体， 两者之间以“独创性” 高低加以区分对于照片， 却没有借鉴同样的“两分法” ， 而是采用了英美法系的标准在我国以往的判例中， 法院曾认定， 现场摄制形成的录影“独创性” 程度不高， 不能构成“影视作品” ， 只能构成 “录像制品” 在 “正东唱片公司诉上海麒麟大厦文化娱乐公司案” ( 以下简称“音乐电视案” ) 中， 被告经营的卡拉 OK 厅未经许可播放了原告制作的三部音乐电视( MV) ， 其中一部名为《光年》的 MV 由陈慧琳和许志安两名歌手在舞台上对唱的现场录像构成上海市第二中级人民法院指出， 判断 MV 是否为以类似摄制电影的方法创作的作品， 关键是看 MV 是否具备独创性而《光年》 MV 的画面为舞台现场表演的机械录制， 不具有独创性， 不属于以类似摄制电影的方法创作的作品， 只属于录像制品瑏瑥但是 ， 《著作权法》 并没有像德国等大陆法系国家那样， 对照片采用 “两分法” 。

它只规定了“摄影作品” ， 未在 “邻接权” 部分将 “独创性” 过低的“普通照片” 列为受保护的客体这导致在实务中， 法院为了对有价值的 “普通照片” 提供保护， 防止他人未经许可使用， 而将照片的“独创性” 标准降低至与英美法系国家相同的程度在 “朱晓明诉烟台万利医用品公司案” ( 以下简称 “手术录像。