走向宪法中立原则（上）.doc

走向宪法中立原则（上）内容提要：威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这 篇论文是宪法学最著名的经典文献根据科斯和波斯纳的引 证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学 杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问 题” o 1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题一方面，在立法行为的司法审查 之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并 主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件另一方，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨 论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子文中多次提 到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座， 而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论 著中没有系统表达的主题思想在这篇文章之后，“中立原 则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传 统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维 护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了 框架，并宣布自己为"最高法"(supreme； law)。

我所说的当然就是杰克逊大法官(J. ; Jackson)没有宣 读的高德金(Godkin)讲座［1］、在纪念马歇尔会议上发表的 论文和评论［2］以及汉德法官(J. ； Learned；Hand)仅一年前 就在这个讲坛上发表的演讲［3］我不是要贬低这些重要贡 献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地 方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片 断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之 关注，不论其有多少启示假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构 成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如 此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达 蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重 要方面特别相关然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先 澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是 相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方 以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关■一、 司法审查的依据让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性 产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是 立法的还是行政的、联邦的还是各州的。

我必须首先处理这 个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有 利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相 当不同的基调汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制 宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没 有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机 构具有权威性，下级法院就更不用说了” ； “另一方面，假 如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能一一如果不 肯定一一发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构 极不可能在另一个部门的相反决定一一即使是法院决定 ——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的 准则是在文本中推延出必要条款一一尽管并未明确规定，以 防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是 完全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其 所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中 引进这类授权，并不是无法无天的行为 [4]尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官(J. ;Hand) 的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什 么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推 (interpolation) o为了证明这一点,你们必须让我引用联 邦最髙条款——它简短到了仁慈的地步：“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权 力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论 任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约 束。

［5］汉德法官承认，根据这一条款，‘各州法院有时将必须决 定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但 他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特 别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反 对一般管辖权［之存在］ ［6］然而，如果这么看待最高条款一一把它视为对各州法院 管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之 剥夺，你是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以 被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别 强调它约束着以前独立的各州之法官当考虑到宪法的其它 有关条款时，我被说服后者是正确的解读第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高 法院，以及随时由国会建立的下级法院”你们知道，这代 表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定 被委托给了国会的自由裁量权［7］；也可能不建立任何下级 法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初审的司法工 作将被移交给各州法院［8］；然而，第三条第二款进一步描 绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪 法…的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与 规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。

就 和1789年的《司法法》所理解的一样，［9］；这当然意味着 如果一州的法院审理了宪法问题一一正如最高条款规定它 理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被 联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和 被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优 先地位［10］；且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法 问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能 不行使其建立“下级”联邦法院的权力如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后 一步上犹豫不决如果像汉德法官教导的“一般目的”之标 准去严格衡量，［11］;是否有可能产生宪法的下列解释：如 果国会选择创建下级法院系统，这些法院在审理其相应管辖 权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高 条款的约束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可 能回避对于我来说是最令人惊讶的结论：这正是汉德法官对 文本解读的必然结果，尽管文本不同于他基于其它理由所支 持的内推确实，汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并 没有提到联邦最高条款，而是主张结论内含于作为基本法的 成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职 能之中。

马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考 虑，尽管他还注意到文本，包括司法那一条，只是在结尾部 分提到最高条款的文字，并对此指出它"肯定和强化了对于 所有成文宪法而言至关重要的原则，即和宪法相抵触的法律 是无效的，且法院以及其它部门受这部文件约束 [12]； 这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方 式上可能有许多值得探讨之处，但这和我质疑汉德法官的论 点意义无关；他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审 查，即便得助于我所指的历史资料[13]；你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的 方式感到惊讶，尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引 进的有效机制就和其它地方一样，这里的立场不能和支持 它的理由相分离，其理由确实是立场的一部分一一最重要的 一部分为了证明这一点，我引用汉德法官的原话：“既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论， 而只是对于其成功运行的经验条件，它没有必要在法院一旦 看到或认为自己看到违宪的时候就行使总是存在着一个先 决问题，也就是情况多么迫切地要求解答也许问题最好被 留待自行解决，而不要权威答案；或者也许仅有的答案是法 院没有适当手段实施的 [14]如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据 对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立 法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战，取决 于它认为情况“如何迫切”地要求解答，还有什么能比这对 于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗？要产生决 定，究竟需要证明什么？是否必须证明司法干预对于防止政 府垮台是必要的一一你可以回想起这正是审查权的内推说 之理由，否则就达不到干预条件？对于我以及认为司法权具 备宪法文本根基的任何人而言，司法义务是不可推卸的，也 不能以这种方式受到削弱。

当然，司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构，甚 至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公 开的论坛，以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事它的 职责是决定诉讼案件，并根据法律以及严格满足的程序和管 辖权要求而决定之；弗容德教授提醒我们的概念，在布兰代 斯法官的思想和论著中是如此基本［15］；只有在关于诉讼 的法律一一不论是立法还是司法判例一一为保护一项要求 免受某种侵犯的利益提供了救济，只有在有关救济的法律至 少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下，法院才有 必要询问宪法要求或禁止什么，且只有在这种情况下才有必 要对案件作出决定试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临 的问题?“第一，原告对其所要求的委任是否具有权利？第二，如 果他有权利，且这项权利受到侵犯，其国家法律是否能为他 提供救济？第三，如果法律确实能提供救济，它是否应该是 本院所下达的强制令(mandamus) ? " ［16］正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相 关，［17］；他才主张审查强制令的权利和义务在法律体系成长的过程中，其所提供的救济发生实质性的 增长；法院虽然对这种发展也有贡献，但议会贡献更大。

［18］； 这种成长在我们的系统中已经显著发生，［19］；且我敢说还 会有更多的成长，而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量 和种类上都将相应增加然而，我相信法院参与背后的理论 并没有改变，且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及 其含义保持不变显得越来越重要？我并不否认，法院本身将某些问题视为“政治”性的，也 就是说它们不应该由司法来解决，尽管它们涉及到宪法解释 并在诉讼过程中出现汉德法官提到了这个理论，且在其范 围未受定义的程度上，将它称为“严格解释主义者的臭水 沟"o ［20］；法兰克福特法官(J. ； Frankfurter)在马歇尔会 议上的精辟论文中也对下列事实感到不安：“法院因其政 治性质而感到必须回避判决某些的案件，而在另一些案件 中又经常适用自由与平等概念两者之间的界线经 常是极细微的 ［21］界线确实很细微，但我认为它不必要或不适当地过细了； 该理论的靠得住的全部含义是，法院被要求判决宪法是否委 托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题，而这一问题 的认定本身也需要解释譬如宪法第一条第三款宣布“审判 的全权”在于参议院，谁还会主张法院可以适当审查弹劾 案？正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽 救了约翰逊总统的感人故事提醒我们，［22］；对弹劾的任何 适当审判都可能提出最重要的宪法问题，但这对于决定什么 是政治问题毫无关系。

在审理弹劾一一或采用另一个例子，参众议员的入席 (seating)或开除［23］ 中显性的问题，可能在其它场合下是隐性的关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政 体之形式……”的规定也被认为是如此，［24］；且这在我看 来是正确的应该记得，这项保障和保护各州不受侵略的义 务出现在同一个条款中；［25］；它预见到军事力量的可能部 署，并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关 系［26］尽管存在着相反的论点，［27］；在我看来还可以进一步得 出结论：国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方 式” ［28］之权力，隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循 的标准之权力，因而排除法院审查对各州滥划选区 (gerrymanders)的宪法挑战［29］ 即使宪法可以被认为对这类不。