论合同的形式.docx

论合同的形式　合同的形式，是合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中，所处的地位和所起的作用并不一致因此，对合同形式进行研究，揭示其与经济生活的必然联系，把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法的发展趋势，具有重要的理论意义和现实意义　　 在习惯法时期，交易行为都有向神宣誓的严格程式和固定套语，只有完成了这些形式，交易行为才有效力所以，早期的合同采取严格的形式主义马克思在《资本论》第一卷第三章“货币或商品流通”的注释中谈到：“野蛮人和半野蛮人以另外的方式使用舌头例如帕里船长在谈到巴芬湾西岸居民的情况时说：‘在这种场合下〈在交换产品时〉……他们用舌头舔它〈要换给他们的物品〉两次，这才表示交易已经顺利完成’东部爱斯基摩人也总是用舌头舔他们换得的物品既然在北方把舌头当作占有的器官，那末，在南方把肚子当作积累财富的器官就不足为奇了，卡弗尔人就是拿肚子的大小来衡量一个人的财富的《汉漠拉比法典》也规定订立合同必须有证人到场，并且要采用书面形式在古罗马时代，由于商品交换还不够发达，合同的种类很少，订立合同要按照固定的形式进行，要讲一定的套语，并配合完成一定的动作，才能使合同产生法律效力。

否则即使双方是完全的合意，其协议也不受法律保护所以，罗马最初只有要式合同，合同中最早采用“铜和天平”的方式，也就是“要式买卖”和“要式现金借贷”前者用于移转物的所有权，后者用于信贷铜和天平”的方式除当事人到场外，还要有司秤人和五个证人到场，买主一面抓住要买的奴隶或物品，一面说，“这个东西是我花了天平上的这些铜买来的，”说罢把铜块放到天平上，合同即告有效成立[1]《十二铜表法》第六表第1条有“凡依‘要式现金借贷’或‘要式买卖’的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律”的规定，《学说汇纂》第七章第一节第1条也规定：“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式甚至比允约更为重要这表明了合同的效力不是根据当事人的合意产生的，而是依特定的套语（口约）和仪式而产生的未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效，但是如果口约程式正确，即使该约定基于胁迫或欺诈而作出，仍受法律保护罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征[2]除此外，在罗马法中还有口头合同，由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务如“解放宣誓”、“嫁奁宣许”和“要式口约”其中“要式口约”适用范围最为广泛，始终被视为罗马法中主要的合同类型，它几乎适用于所有的民事交易。

[3]“可以说，有多少种能作为缔约的物，就有多少种合意的要式口约[4]然而，“要式口约”必须双方当事人亲自到场，多有不便，于是又出现了文书合同，这些合同都重在合同的形式[5]　　 在古罗马马法和其它早早期的法律中中，只有遵行行特定的形式式合同才有效效，这种特定定形式将庄重重的仪式和含含义明确两者者结合起来，这这种形式是有有效的形式而而不是保护的的形式（如确确定证据的手手段），形式式是产生预期期法律效果的的根据同时时，古代合同同法是将合同同看成是信物物形式，通过过特定形式，合合同有效，当当事人便不得得违反，这种种重合同形式式的做法与古古代交易相对对欠发达，人人们的道德观念、风风俗习惯宗教教礼仪等有着着密切的联系系　　 随着罗马马法的发展，后后来出现了诺诺成合同，它它被梅因称为为现代意义上上的“真正契约”，代表了罗罗马合同史上上“巨大的道德德进步”按照《法法学阶梯》的的规定，诺成成合同仅基于于当事人的意意思表示而成成立，无特定定形式或仪式式要求其缔结既不不需要文书，也也不需要当事事人在场；此此外，也没有有必要给予某某物，只需进进行法律行为为的当事人同同意即可[6]“只要条件遵遵守了，所有有的手续都可可以省略。

[7]“意志的运动动构成合意，它它现在完全孤孤立了，成为为另外一种考考虑的主题，在在契约的观点点上，形式全全部被消除了了，外部行为为只是看做内内部意志行为为的象征几乎任何何东西都会使使契约具有拘拘束力[8]尽管管罗马法后期期所确认的诺诺成合同仅适适用于买卖、租租赁、委任、合合伙和赠与等等场合，对于于罗马合同法法重形式而轻轻意思的原则则仅仅是某种种例外，但它它的产生使合合意表现出独独立的法律意意义，“使契约逐渐渐和其形式的的外壳脱离[9]　　 法国法把把要式合同分分为两种情况况，一是以法法定的形式作作为合同有效效的要件，遵遵行某些形式式是合同有效效的前提，在在此情形下，法法院有权不依依当事人的申申请，而依其其职权宣告不不按法定形式式订立的合同同无效二是是作为证据要要求，未具备备特定形式的的合同虽然有有效，但是该该合同在法庭庭上不能用证证据加以证明明，或者只能能通过有限的的证明方式加加以证明，由由于缺乏证据据，法院将不不予强制执行行，如果债务务人承认，合合同仍属有效效　　 在法国法法中，以法定定的形式作为为合同有效要要件的情形并并不多在此此种情况下，要要求的形式多多是公证书除遗遗嘱、放弃继继承等单方法法律行为须具具备公证形式式之外，为避避免当事人在在过于轻率或或受欺诈的情情况下订立合合同，根据《法法国民法典》和某某些单行法的的规定，一些些具有财产内内容的合同也也须经公证书书予以确认。

立立法者认为，由由于公证人在在进行公证时时有“提供咨询”的义务，即即让当事人明明了合同的后后果，所以，公公证形式有助助于保护当事事人一方或双双方的自由意意志这类合合同主要有《法法国民法典》第第931条规规定的赠与合合同；第13394条和11397条规规定的夫妻财财产合同；第第1250条条规定的债务务人与第三人人约定代位清清偿债务的合合同；第21127条规定定的设定协议议抵押权的合合同还有有有关单行法和和法令的规定定，这包括出出售不动产的的单方面许诺诺（《法国普普通税法》第第1804--A条）、有有关出售尚在在建筑中的住宅宅或营业性房房屋的合同（《法法国建筑与居居住法》L..261-111条）、有有关不动产所所有权租赁———转让合同同（19844年7月122日法令）第第4条等[[10]除此此之外，《法法国民法典》以以后颁布的一一些法律，规规定了不具备备一般书面形形式的合同无无效，包括：：集体订立的的劳动合同（《法法国劳动法》LL.132条条第2款）；；海上劳动合合同（《海上上劳动法》第第4条）；营营业资产买卖卖合同（19935年6月月29日法律律第12条）；；房屋推销合合同（涉及用用于居住或居居住及营业两两用的房屋）（11977年77月16日第第71-5779号法律第第34条）；；发明专利的的许可或转让让合同（19968年1月月2日第688-1号法律律第43条）；；私人住宅建建筑合同（《法法国建筑及居居住法》L..231-11条）等，法法国学者认为，《法法国民法典》以以后的现代立立法具有重新新评价形式主主义的趋势。

[[11]　　 法国法以以某种法定形形式作为证据据，用以证明明合同的存在在及其内容，除除了法律规定定的形式以外外，法院不接接受其它形式式的证据《法法国民法典》第第1341条条第1款规定定：“一切物件的的金额或价额额超过一百五五十法郎者，即即使为自愿的的寄托，均须须于公证人前前作成证书，或或双方签名作作成私证书证证书作成后，当当事人不得更更行主张与证证书内容不同同或超出证书书所载以外的的事项而以证证人证之，亦亦不得主张于于证书作成之之时或以前或或以后有所声声明的事项而而以证人证之之，虽争执的的金额或价额额不及一百五五十法郎者，亦亦同”按此规定定，所有标的的在一百五十十法郎（19980年以后后为五千法郎郎）以上的合合同，必须采采用书面形式式或公证形式式，人证是无无效的《法法国民法典》第第1985条条就代理权的的授予作出了了与第13441条相同的的规定：如果果由代理人代代理而为的交交易的价值超超过五千法郎郎，则委托人人只能以证书书而不能以证证人来证明代代理授权的存存在然而，对对以上两条规规则，有很多多重要的限制制　　 首先，以以上规则不适适用于商行为为按照《法法国商法典》第第109条和和《法国民法法典》第13341条第22款的规定，商商人所订立的的商事合同可可以通过证人人加以证明。

对对于时间就是是金钱的商人人来说，要求求他对其每一一商事合同都采取书书面形式，并并要求其顾客客签字，则会会妨碍他的生生意 　　 其次，对对第13411条另一重要要限制：当提提供证人证言言的一方能够够提供“书证端绪”时，即能通通过一个书面面的文书来作作出初步的证证明时，证人人即被认可，按按照《法国民民法典》第11347条第第2款的规定定，“诉讼被告或或其所代表之之人所立的证证书，倾向于于证实原告所所主张的事实实者，称为书书证的端绪据此，如果存在一个由对方当事人签名的，由于一些形式上的原因不符合一个有效私证书的要求的文书，通常情况下构成一个书证端绪，这时，证人证言就是被接受的例如，一个口头借款的债权人如果能提供债务人对“善意行为”表示感谢的信函，就可以通过证人证明合同的存在，从而向债务人请求清偿债务书证端绪”这个概念被法院解释得非常广泛，以致在实践中第1341条丧失了大部分效力甚至连严格意义上的书面文书都不需要，一些法院认为记录在磁带上的口头陈述就构成了书证端绪依据《法国民法典》第1347条第3款，如果一方当事人受正当传唤拒绝到庭，或者拒绝对此作出令人满意的回答，并且其行为表明确实曾经订立过口头合同，法院就可以认定存在“书证端绪”。

[12]　　 最后还有有一种情况，即即合同虽然是是以书面形式式订立的，然然而，由于并并非原告过错错而无法再出出示他所拥有有的文件，或或要求他获得得这些文件在在道义上是不不可能的，在在这种情况下下，也可以援援引人证例例如要求夫妻妻之间、父母母与子女之间间或雇工与雇雇主之间签订订的合同必须须采取严格的的证据形式，则则可能是不得得体、不礼貌貌或不现实的的[13]]在上述几种种关系的当事事人之间，坚坚持要求对方方提供亲笔签签写的借据是是很不合常理理的，在这种种情况下，法法院通过放弃弃书面证据的的要求，来解解决当事人人人际关系的两两难境地　　 在德国法法中，缺少法法定形式的合合同总是导致致合同无效，即即使能够毫无无疑问地证明明确实做出过过承诺，或者者合同当事人人对争议的合合同形成了合合意，也是如如此对缺少少法定形式的的合同要施以以如此强度的的惩罚，唯一一的解释是立立法者颇关心心当事人意思思的严肃性　　 在《德国国民法典》的的总则编中，第第125条是是一项法律行为如果果没有采取规规定的形式原原则上是无效效的规定；第第126-1129条是关关于遵守形式式要件的一些些具体规定；；除此外，还还有第1444条第2款、第第167条第第2款、第1182条第22款等对形式式强制进行限限制的规定。

在在分则中对合合同形式的精精确要求随处处可见，如第第313条规规定的有关土土地让与的合合同；第5118条规定的的赠与合同；；第566条条规定的土地地租赁合同；；第766条条规定的保证证合同；第9925条规定定的取得土地地所有权的合合同等等不不过，在债权权合同和涉及及动产物权的的合同中，要要求具备法定定形式合同才才有效的规定定很少，尽管管在涉及动产产物权的合同同中，处分行行为通常需要要有交付行为为，但交付不不是形式，而而是合意之外外的另一项生生效要件在在涉及不动产产物权的合同同中，虽然《德德国民法典》在在第873条条作了毋需形形式的规定，然然而又在第9925条对不不动产所有权权转移的合同同以及第11154条对某某种特定类型型的抵押权让让与的合同规规定了必须具具备法定形式式根据德国国《土地登记记簿条例》第第29条规定定，同意登记记以及其他为为登记所必需需的意思表示示，都应当以以特定的形式式作成所以以，涉及不动动产物权的交交易要受到形形式的支配即即使是设定土土地质权的合同同，也需要经经过公证人公证另另外，在涉及及。