竞价排名止于立法-网络竞价推广商业模式的危害性分析.docx

竞价排名止于立法网络竞价推广商业模式的危害性分析 刘双舟 中央财经大学法学院教授百度2008年就曾因其“竞价排名”的商业模式被媒体曝光，之后百度经过整改，将原“竞价排名”系统更名为“凤巢”搜索推广服务，并于2009年开始使用尽管百度声称其“凤巢”新系统将克服原“竞价排名”模式的弊端，有效提高企业客户的推广效果，为企业带来更多商机但最近“凤巢”搜索推广服务模式再度被媒体曝光，人们发现整改后的“凤巢”模式与原竞价排名在本质上并无明显区别，仍然只是一种敛财的手段，人为操纵网络搜索结果和价格决定排名次序的本质并未改变；为不法之徒提供便利以及误导消费者上当受骗的漏洞并未得到遏制竞价排名”是否属于商业广告行为百度的“凤巢”推广服务在技术上仍属于互联网竞价排名如果在百度上搜索“百度竞价排名”，得到的解释是：“百度竞价排名是把企业的产品、服务等通过关键词的形式在百度搜索引擎平台上作推广，它是一种按效果付费的新型而成熟的搜索引擎服务用少量的投入就可以给企业带来大量潜在客户，有效提升企业销售额竞价排名这种按效果付费的网络推广方式，由百度在国内率先推出企业在购买该项服务后，通过注册一定数量的关键词，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中，百度按照给企业带去的潜在客户访问数收费”。

关于网络竞价推广服务的性质一直存在争议，尽管百度坚称其竞价排名或推广服务只是一种按效果付费的新型而成熟的搜索引擎服务，但是从本质上讲，竞价排名或网络竞价推广服务均属于商业广告行为，完全符合商业广告的法定要件，这一点是毋庸置疑的1995年施行的《中华人民共和国广告法））规范调整的对象是在我国境内从事商业广告活动的广告主、广[来自wWw.Lw5u.coM]告经营者、广告发布者该法第二条规定“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业广告从这一规定可知，凡商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的行为均属商业广告行为，应当受广告法的规范和约束这里的广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织百度提供的搜索引擎平台推广服务既包含了广告设计、制作、代理的内容，也包含了利用媒介发布广告的内容，因此百度既是广告经营者，同时也是广告发布者。

其行为应当遵守我国广告法的规定，并受其规范和约束那种认为互联网竞价排名不属于广告，不受广告法规范的观点是值得商榷的竞价排名”是否违法非法经营广告及其法律责任我国实行广告市场准入制度，任何单位或个人经营广告业务，必须向工商行政管理部门提出企业登记注册申请，经审批核准发照、取得法人资格或营业执照后，方能进入广告市场、从事广告经营活动百度通过竞价排名方式经营广告业务首先必须依法取得广告经营许可证如果没有依法取得广告经营许可证，则属于无证照经营广告业务的非法行为，无论其发布的广告信息是否属实，都应依法承担法律责任根据《广告管理条例施行细则》规定，无证照经营广告业务的，应该按照《无照经营查处取缔办法》有关规定予以处罚；超越经营范围经营广告业务的，按照企业登记管理法规有关规定予以处罚违法经营广告及其法律责任广告法规定，广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求；广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；广告经营者与广告发布者是广告活动中的重要行为主体，对于有效地遏制和杜绝违法广告负有重要责任因此广告法规定了广告经营者与广告发布者的事前审查义务百度作为广告经营者和发布者，如果其依法取得广告经营资格，则应依法履行其事前审查义务，如果因怠于履行审查义务而发布虚假信息，则应依法承担相应的法律责任。

百度在2008年被媒体曝光后，虽然在有些竞价拍卖信息中注明了“推广”字样，但是其可识别性并不明显，未能起到使消费者辨明其为广告的提示作用另外，在百度网络竞价排名中，不少骗子虚构事实，利用百度实现其诈骗目的在这种情况下，如果百度是知情的则其法律责任就不限于民事法律责任和行政法律责任，还可能要承担共同诈骗中的刑事责任监管为何困难重重百度之前的竞价排名和新的“凤巢”服务中存在的问题被曝光后，广告监管部门立即被推到了舆论的风口上，监管不力被认为是导致问题发生的主要原因之一目前，在我国对互联网竞价排名实施监管确实存在着一些客观障碍首先是来自广告监管体制方面的障碍我国现行的广告监管模式可以概括为政府主导型的“工商监管、部门配合、行业自律、社会监督”管理模式广告法规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关但是由于广告内容的复杂性，在我国药品广告、保健食品广告、医疗广告、医疗器械广告、兽药广告、农药广告等，均属于必须经行政主管部门专项审批的广告，对这些广告的监管涉及到工商行政管理部门与其他相关监督管理机关之间的协调配合问题百度竞价排名则更为复杂，因为百度竞价排名所依赖的广告信息发布媒体不是传统的媒体，而是新兴的互联网络，因此网络广告监管还可能涉及到工商行政管理部门与互联网主管部门之间的协凋配合问题。

目前，互联网广告企业还没有形成独立的行业协会，而且现有的从事网络广告的门户网站也基本上不属于广告行业协会的会员，因此行业自律还无从谈起对网络广告的社会监督的效果就更微乎其微了目前这种广告监管模式给类似竞价排名这样的网络广告的监管带来了诸多不便，极大地影响着监管的效果其次是来自法律制度本身的障碍现行广告法是1994年通过、1995年生效实施的当时的互联网还未兴起和普及，受历史条件的局限，现行广告法的调整范围过窄，很多广告活动没有列[来自wW]入其调整范围，比如房地产广止、电视直销广告，还有网络广告除了广告的一般原则可以适用外，并无具体操作性条文的规定广告法实施以后，随着广告业的快速发展，新的广告形式不断涌现，广告法越来越显得力不从心国家工商总局曾先后出台14个规范广告的规章，单独或与其他部门配合出台了100多个规范广告的规范性文件但是由于互联网是个新兴的媒体，其发展速度非常快，立法速度总是滞后于网络本身的发展速度，所以对于网络广告问题，一直没有能出台统一有效的管理办法直到2010年，国家工商总局才出台了一个《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，但是仍然无法全面解决网络广告规范问题地方上也出台了一些规范网络广告的规定，比如北京市早在2001年就出台过的《网络广告管理暂行办法》，其他地方也有类似的规定，但是一方面地方立法层次低，另一方面各地规定并不统一，加上网络广告形式不断翻新，这些规定在规范网络广告问题上起的作用都是有限的。

解决网络广告问题还得从立法上着手，通过修订广告法来解决2004年国家已经启动了现行广告法的修订工作，这些年来由国家工商总局牵头，广告法的修订工作一直在紧张地进行，2010年底完成了广告法的修订草案起草的广告法修订草案扩大了广告法的调整范围，明确将互联网广告纳入到了广告法的调整范围之内，对互联网广告各方主体的权利义务都有较为详细的规定，但是这些规定目前尚处于讨论过程，对解决网络竞价排名还不适用第三是来自网络广告本身的障碍网络广告是指利用互联网媒体向受众传递商业信息或其他信息的传播活动，与传统媒体相比，具有交互性强、针对性强、传播范围广形式多样和实效性强等特点这些特点使得网络广告的监管对象不明确、监管范围不清晰，从而增加了广告监管的难度危害严重不妨立法禁止在探讨竞价排名这种特殊的网络商业广告形式时，有必要将其与其他网络广告加以区分和对待互联网作为一种潜力巨大的新兴媒体，目前网络广告虽然显得有些混乱，但是这种广告形式代表了未来电子商务的发展趋势，应当通过完善立法、加强监管等措施来逐步规范和发展但是对于百度竞价排名这种特殊的网络广告，考虑到其严重的社会危害性，笔者认为应当尽快通过完善立法予以禁止。

首先，作为百度长期以来的核心商业模式，这种竞价排名式的商业广告方式在本质上违反了商业广告的基本原则，即广告自愿原则在市场经济中，商业广告应当是一种自愿的行为，任何人都不得强迫他人做商业广告而百度的竞价排名采取的干预方式是将出钱多的企业的信息排在搜索结果的前面，出钱少的企业信息被排在后面，不愿出钱的企业信息甚至被屏蔽这对企业必然会产生一种无形的强迫并造成恶性循环，违背了市场经济中自愿的基本原则其次，竞价排名让不法者钻了空子正如媒体曝光的那样，竞价排名搜索为不良商家提供了可乘之机，导致假医药信息泛滥，使大批的消费者上当受骗百度竞价排名帮助假药销售者完成了最关键的销售环节，不合格的网站损害了消费者的切身利益第三，竞价排名还涉嫌利用垄断地位，导致市场垄断目前，百度在中国网络搜索市场的份额排在首位，在网民中的影响力巨大，百度正是利用了它的这种影响开展了竞价排名服务尽管改进后的竞价排名被解释为“按效果付费的网络推广方式”，但这一做法除了在原有的竞价排名外加入了按点击付费，事实上并没有实质性的变化反而是通过有意控制搜索结果，通过排序和删除等方式，歪曲信息世界的真实景象，具有更大的社会危害性综上，在规范和发展网络广告的同时，应当尽快通过修订法律明确禁止类似竞价排名这种具有巨大社会危害性的商业广告行为，净化网络环境，维护正常的网络秩序和广告消费者的合法权益。

百度作为享有较大市场影响力的企业，应当认清其行为的本质和社会危害性，勇于承担应有的社会责任我们主张立法禁止网络竞价推广服务，但是我们并不反对网络广告服务，互联网作为潜力巨大的新兴媒体，其网络广告的商机是巨大的，前景是非常广阔的，百度若能尽早转变观念，开发合法的、更符合商业道德的新的网络广告服务模式，相信其市场地位会更加稳固编辑：崔晓红cuixiaohong@-全文完-。