司法考试：第二章 诉与诉权.docx

第二章 诉与诉权■第一节诉■第二节诉权■第三节诉的合并、追加与变更■第四节反诉第一节 诉一、诉的概念及特点■诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求■诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求■实体意义上的诉与程序意义上的诉■诉的特点：■诉是基于民事纠纷而提出的；■诉是纠纷主体向法院提出的请求；■诉是原告提出的特定的实体主张；■诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的■二、诉的类型■［案例］2004 年 1 月 12 日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤， 两车受损公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次 要责任，孙某无责任黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾事故发生后 黄某支付了抢险费、施救费 600 元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款后蒋某和孙某继续 向他主张医疗费而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额■（一）确认之诉■是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的 请求■特征： ■法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的 民事义务；■由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题 ■当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯 定或否定的裁判。

■肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉■［案例］原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系 2004 年 3 月 10 日，原告在办 理汇款至 C 单位 3 万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上 原告发现后，即与被告联系，要求其将 3 万元返还原告，但被告一直未予退还原告认为，被 告明知其建行龙卡上的 3 万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利 请求依法判令被告归还3 万元■［案例］■项某与杨某系邻居1999年12月，杨某对其房屋进行装修，并用铁栅栏将朝南空调平台处围住项某认为该平台为两家公用，杨某的行为使其无法使用该平台而杨某认为该平台位于其 居室窗外，应由其独家使用双方协商不成，项某于 2000 年 3 月诉至法院，要求杨某停止侵害， 拆除铁栅栏，恢复原状二）给付之诉■是指原告向法院提出的要求法院判令被告履行一定义务的请求■特征：■双方当事人之间存在权利义务关系；■双方当事人之间有权利和义务之争；■法院对案件经过审理后，要在确认当事人之间民事法律关系的基础上判令义务人履行义务■现在给付之诉与将来给付之诉■特定物给付之诉、种类物给付之诉和特定行为给付之诉［案例］汪某于1999年3月和8月先后向张某借款7万元，到了约定的还款期没有归还。

张某 多次催要无果 2001 年 9 月，汪某把他的 1 套单元房赠送给亲戚陈某张某遂到法院起诉，请 求判决汪某的赠与行为无效法院认为汪某在实施财产处分后，已不具有足够的财产来清偿债 务，严重损害了债权人的利益，因此判决撤销汪某的赠与行为■第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请 求人民法院撤销债务人的行为债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并 且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为 ”■（三）形成之诉■是指原告提出的要求法院将现存的某种法律关系予以变更或者消灭的请求■特征：■双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议；■双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题； ■在法院的变更判决生效前，当事人之间的法律关系仍然保持不变■三、诉的构成■诉的构成是指构成一个完整的诉所必备的内容或因素■二要素说、三要素说、四要素说■当事人■诉讼标的■诉讼请求■诉讼理由■四、诉讼标的■诉讼标的，又称诉讼上的请求权、诉讼客体、诉讼对象、诉讼物，是当事人希望通过诉讼解决 的事项，同时也是法院审判的对象。

■诉讼标的的功能：■诉讼行为围绕诉讼标的展开；■诉讼标的是法院裁判的对象；■诉讼标的是判定重复起诉的根据；■诉讼标的是判断诉的合并、分离及诉的变更、追加的根据大陆法系关于诉讼标的的学术流派■一、旧实体法说（赫尔维希（Hellwig）、兼子一、中田淳一） ■二、诉讼法说（新诉讼标的理论 ）分肢说”分肢说”罗森贝克（Rosenberg）伯特赫尔（Botticher）、施瓦布（Schwab）小山升、三月章■三、新实体法说（尼克逊（Nikisch）、亨克尔（Henchel）、斋藤秀夫我国民事诉讼制度中的诉讼标的立法和审判实务中主流观点认为，诉讼标的是诉的构成要素，指当事人双方争议的并请求法 院审判的民事法律关系或民事实体权利概念辨析：诉讼标的与诉讼请求 ■诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求换言之，诉讼请求是指原告获得实体 （法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张■五、诉的识别■（一）根据诉的主体来识别诉■在甲诉乙买卖合同纠纷案中，甲以乙少付货款为由，请求A法院判决乙支付所欠货款及其利 息乙收到起诉状副本后，以甲的货物质量不符合合同的约定为由，以甲为被告提起反诉，请 求A法院判决甲更换货物并赔偿损失。

■例外的情形是，诉的主体虽然发生变更，但仍然是原诉■1.法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但依然是原诉■2.必要共同诉讼中，必要共同诉讼人发生增减，也还是原诉■赵某和钱某两人合伙经营一家商店甲公司按照合同的约定，将复印纸运至该商店赵某发 现复印纸质量有问题，要求更换复印纸，甲公司不予更换于是，赵某向法院提起诉讼，请求 判决甲公司更换复印纸、支付违约金5 千元，法院受理了此案后来，钱某得知甲公司违约， 以甲公司为被告向同一法院提起诉讼，请求判决甲公司更换复印纸、支付违约金5 千元和赔偿 损失 1 千元法律问题:法院应否驳回钱某所提之诉呢?二）根据诉讼标的来识别诉1、权利保护形式或诉的类型不同，则诉讼标的不同2、权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同在同一诉讼程序中，A对B同时提起返还借款之诉和返还货款之诉3、权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的物不同，则诉讼标的不同在同一诉讼程序中，A对B先请求返还甲房屋，后变更为请求返还乙房屋三）结合案件的具体事实来识别诉"a以B有恶习为由，提起与B离婚之诉败诉后，A又以受B虐待为由，提起与B离婚之诉 法律问题:法院应否受理后诉?"在同一个诉讼程序中，A对B提起离婚之诉，A同时提出B有恶习、受B虐待两个离婚的事 实理由。

此案例中，有几个诉呢?" 诉的识别的特殊方法"1、人事诉讼中往往需要运用其他原理和采取特殊方法" 2、请求权竞合情形"3、部分请求和后发性请求"邵明《民事之诉的构成要素与诉的识别》"某市市民A购买车票乘坐该市某路公共汽车在行驶过程中司机突然刹车，致使A的脸部被 碰受伤于是， A 以该市公交公司为被告，向法院提起了人身侵权损害赔偿诉讼，要求法院判 决被告赔偿医疗费1千元后来，A向法院请求变更诉讼请求，要求被告承担违约责任"合同法第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害 方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任 ” "最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第 30 条规定，债权人依照合同法第一 百二十二条的规定向法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，法院应当准 许"2004年5月1日，酒后驾车的B将行人A撞倒，A的左臂和头部被撞伤2004年7月8日， A以B为被告，请求法院判决B赔偿医疗费6万元、误工费2万元、护理费5千元、交通费6 百元、住院伙食补助费6千元和精神损害费2万元2004年10月11日，法院判决B赔偿以上 费用，B没有上诉。

此后，A感觉到视力下降，医院诊断出A视力下降是由上次B撞伤A头部 所致2005年9月12日，A以B为被告，请求法院判决B赔偿治疗视力所付出的费用共计5 万元 B 在答辩状中声称，法院就侵权案件作出的判决已经产生既判力，法院应当适用一事不 再理或既判力，裁定驳回A的起诉最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第巧2条规定:“赡养费、扶养费、抚育 费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用 的，人民法院应作为新案受理■最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条中规定，继续 治疗实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人也应予以赔偿第19 条第 2 款规定:“医疗费的 赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定器官功能恢复训练所必要的康复费、 适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉但根据医疗证明 或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿■陳例］■甲乙系邻居，甲的房屋在乙的房屋的北面o 2003年6月，乙旧宅翻新，由于地势的特殊情况， 甲以影响生活为由，要求乙不要开后窗。

但乙执意开了后窗后来在村委会调解下，双方达成 协议：乙一次性补偿甲 5000 元，将后窗堵死因乙并未按照协议堵上后窗甲以乙侵犯相邻权 为由向法院起诉审理过程中，经现场勘验，法官认定乙的后窗虽未堵上，但用花玻璃、外面 用塑料布固定，透视性差，不能看到原告的院内及室内情况，对原告不构成侵权判决驳回原 告诉讼请求原告不服提起上诉，认为双方存在协议，被告应当按照约定将后窗堵死请求二 审法院改判被告违约第二节 诉权■一、诉权理论的嬗变・1、诉权私权说，也称实体诉权说：与实体权利紧密联系，其本身不具有独立的渊源・2、抽象诉权说，也称抽象的公权说：提起诉讼并请求法院裁判的权利・3、具体诉权说，也称具体的公权说：要求获得胜诉裁判的权利・4、本案判决请求权说：提起诉讼并获得法院作出本案判决或实体判决的一种权利■5、二元诉权说：具有程序诉权和实体诉权双重含义，是两者统一体・6、宪法诉权说：现代诉权理论■二、诉权的概念与特征是指当事人请求法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利诉权基于民事纠纷而产生诉权是当事人向法院行使的权利纠纷双方都享有诉权■诉权的行使应以实体法和程序法为依据概念辨析：诉与诉权■诉权与诉的关系是：诉权是当事人平等享有的获得司法救济的程序性权利，它来于权利母体 ——人权,是抽象的权利,它以发生具体纠纷为前提而凸显出来。

诉是当事人依该诉权而向法院提 出的具体请求诉权是诉的依据，诉是诉权的具体表现，诉以当事人实现实体权利为最终目的所 以诉权是以具体的诉为桥梁，通过诉讼方式，实现诉讼目的的程序权概念辨析：诉权与诉讼权利■诉讼权利：是指民事诉讼法赋予当事人用以维护自己的或自己应当保护的民事权益的诉讼手 段诉权是诉讼权利存在的前提，但：■两种权利的性质不同■两种权利的主体范围不同■两种权利的内涵不同■三、诉权与审判权的关系■诉权具有主动性，审判权具有被动性；■审判权对于诉权具有应答性；■诉权与审判权相互制衡第三节 诉的合并、追加与变更■一、诉的合并■含义：诉的合并是指法院把几个独立。