附赠式有奖销售的法律规制.docx

附赠式有奖销售的法律规制一、附赠式有奖销售概述附赠式有奖销售，是有奖销售的一种重要形式它是指 经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有购买者提供 物品、金钱或者其它经济上的利益的行为一般来说，附赠 式有奖销售具有以下特征：附赠的主体是经营者与消费者提供赠品的是经营者，接受赠品的为与其交易的消费 者虽然有学者认为，根据交易对方的性质的不同，附赠包 括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠［1］但是根据 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定：经营 者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者 物品但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外违反前款 规定的，视为商业贿赂行为可见，经营者之间的附赠已经 被法律明确规定视为商业贿赂行为，因此本文讨论的附赠行 为仅指经营者向消费者的附赠具体就商场“满就送”活动而 言，附赠的主体双方就是商场和购买商场货品的消费者，只 要消费者消费到达指定的数额就能获赠一定数量的购物券附赠的赠品是向不特定的所有的消费者提供的只要与 其交易，就提供赠品，而且是一种一视同仁而不是厚此薄彼 的提供这是附赠式有奖销售区别于抽奖式有奖销售最重要 的特征如果商场举行的是满三百送一百二的活动，那么只 要消费者购物达到三百的金额，无论是谁，都可以得到一百 二的购物券，只是由于消费者消费的金额不同而在赠送上分 为若干个等级而已。

附赠的赠品包括物品和现金在附赠式有奖销售中，经营者所提供的赠品有多种形 式，但一般分为现金和物品物品包括与所购物品完全相同 的物品或小样，还包括同种类物品和完全与所售物品不相关 的物品；现金除以货币外，现在较为普遍的是有价证券，例 如只能在该经营者的经营场所内并且在某一特定时段内消 费的购物券通常商场所举行的“满就送”活动所赠送的是在 该商场内使用的礼券，凭该券可以购买与其所标明的价值等 额的商品附赠是公开进行的附赠作为一种经营者促销的手段，是公开地给予任何一 个交易对方的通常在附赠式有奖销售活动开展前，经营者 会通过各类媒体如广播、电视、报刊杂志或者是店堂告示、 海报等方式对该活动进行强有力的宣传，最大程度地吸引消 费者前去购买因此关于活动的形式、具体数额、参加范围、 领取赠品的要求等等具体问题都会十分明确地告知消费者 这就区别于商业贿赂的暗箱操作附赠行为是商品交易行为的从行为合法的附赠式有奖销售行为应当存在两重民事法律关 系首先，经营者与消费者之间存在买卖关系，这是主关系, 买卖行为是主行为；其次，经营者与消费者之间还存在着赠 与关系，这是从关系，赠与行为是从行为经营者之所以赠 与消费者一定数量的赠品是因为消费者购买了一定数量的 商品或者接受了一定时间的服务，换句话说，消费者如果不 与经营者存在买卖关系，那么赠与关系也就自然不存在了。

事实上，附赠式有奖销售作为经营者的促销手段，有时 候会对经营者与消费者之间的买卖关系产生举足轻重的作 用而经营者为了提高赠品对消费者的诱惑力，有时会不断 加大赠品的价值，甚至超过了一定的危险线，此时合法的附 赠式有奖销售就可能变成了应当规制的不正当竞争行为，附 赠的法律性质也发生了变化，这个问题将在下文中讨论随着买方市场的逐渐形成，商业竞争的日趋激烈，附赠 式销售也开始出现新的发展态势就以商场举办的“满就送” 活动为例，首先，“满就送”的频率越来越高前些年只是在 如元旦、春节、店庆等一些重大的节日才举办的“满就送”这 几年是频频出镜，商场甚至自己创造节日“满就送”，如空调 节、化妆品节等等；其次，“满就送”的幅度越来越大，如从 一开始的满三百送九十，到现在的满三百送一百五，甚至在 店庆时达到了满三百送一百八到二百；参加“满就送”的商场 越来越多，面对其他商场的巨大攻势，一些商场也不甘落后, 积极应对的结果就是同一商业圈甚至是不同商业圈的商场 都高挂着“满就送”的横幅打起了附赠式有奖销售之战诚然, 规范的附赠式有奖销售有利于经营者赢得更多的消费者，扩 大经营范围，提高竞争力，且从某种角度上讲，附赠行为是 一种让利行为，在客观上是有利于消费者的。

但是，当附赠 式有奖销售逐渐开始脱离正常的轨道而走向危险的边缘时， 法律就绝对不能对其视而不见二、附赠式有奖销售可能构成不正当竞争行为根据巴黎公约第十条之二，不正当竞争是指“在工商业活 动中违反诚实惯例的任何竞争行为”制定反不正当竞争特别 法的大多数国家在其一般条款中采纳了相同或者近似的界 定，运用诸如“诚实交易惯例”、“诚实信用”和“善良道德”或 者“善良风俗”之类的术语在没有特别立法的国家，法院采 取诸如“诚实原则和公平交易”或者“市场道德”之类的术语界 定不正当竞争［2］可见，各国基本都是将违反诚实惯例作为 判断不正当竞争行为的标准我国的《反不正当竞争法》第 二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反 本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序 的行为虽然我国的《反不正当竞争法》没有在概念中直接 明确不正当竞争行为的道德基准，但是该法第二条第一款明 确规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、 诚实信用的原则，遵守公认的商业道德由此不难得出，我 国法律对不正当竞争行为界定的道德基准是自愿、平等、公 平、诚实信用原则以及公认的商业道德附赠式有奖销售本 应当是合法的竞争行为，但是当其超越了一定的限度后是否 可能会违反这些原则而成为不正当竞争行为呢？如果说小额的附赠行为是经营者的一般的赠与行为的 话，那么巨额的附赠式销售行为的性质则发生了根本的变 化。

以“满就送”活动为例，当消费满三百元就可以获赠高达 一百五十元甚至以上的购物券时，该附赠行为实质上就不是 一种赠与行为，而是一种买卖行为从会计实务操作上而言, 经营者都是将商品赠品的价值计入主商品的经营成本之中， 而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中［3］这样从一 方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有不同，附赠行 为在经济行为上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是 从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品 的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害 消费者的合法权益一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营 者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了 主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上［4］因此，消费 者所获得的购物券并不是由商场赠与的，而是由消费者自己 所购买的小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者 所搞的噱头，高额的赠品就绝不会是商家某天的突发好心 了从这个角度来说，高额的附赠行为实际与搭售存在着相 同之处消费者在购买主产品时实际也购买了受赠的产品， 虽然商家并没有强制性地搭售受赠商品，但是由于高额的购 物券的诱惑，使得绝大多数的消费者都会不自觉地购买一些 并不完全需要的商品，或者是如果没有附赠行为就绝对不会 购买的商品，因此该行为实际上构成了搭售。

这是有违诚实 信用原则的，事实上侵害了消费者的合法权益高额的附赠行为与一般的民事赠与也存在着较大的差 别第一，在高额附赠式有奖销售中，行为主体一方是经营 者，一方是消费者经营者无论是在经济实力、商品交易信 息还是在经验上都有着消费者无法超越的优势，双方的地位 事实上是不平等的；第二，附赠行为具有营利性的目的经 营者通过高额的附赠行为，诱使消费者放弃与其他经营者交 易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售并从中获得巨大 的利润赠与消费者一定数量的赠品并不是附赠行为的主要 目的，而只是促销的一种手段而已第三，附赠行为本身具 有营业性消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与 商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一 定的不利益，如在“满就送”活动中，为了凑足三百元的消费 额而购买一些自己不需要的商品或者是相对更为昂贵的商 品事实上，商场中的很多商品的标价就具有十分的技巧性, 通常末位数都是九或者八，消费者在购买了主商品后发现只 需要少量的数额就可以获赠，有时甚至只差一元钱，于是消 费者就会购买商场中的一些小货品如袜子、手套等，这样的 附赠又带动了商场中小货品的销售仔细分析，这实在是有 违商业道德，有不适当地引诱消费者之嫌。

高额的附赠式有奖销售在法律逻辑上也存在着较大的 问题首先，高额的附赠式有奖销售极容易构成不正当削价 竞销行为不正当削价竞销是指经营者以排挤竞争对手为目 的，在一定的市场和时期内实施的以低于成本的价格销售其 商品的行为按我国《反不正当竞争法》第十一条规定，除 对销售鲜活商品有效期将到的积压品、季节性降价、歇业转 产的削价销售允许外，其它的削价销售均被视为不正当削价 竞销行为，被法律禁止⑸这就要求附赠式有奖销售的商品 价格减去附赠的赠品的成本价格所得的差额应当高于没有 附赠销售的商品的成本，否则就是低于成本价销售但是， 由于附赠的价值越来越大，使得商家很容易陷入低于成本价 销售的泥沼中去例如满三百送二百的附赠行为，就要求消 费者实际购买的主商品的成本低于一百元，否则商场就是在 无利润甚至是赔钱销售，这就构成了削价竞销因此，赠品 的价值越高，附赠行为就越可能构成不正当的削价竞销其 次，当经营者举证证明自己在赠送给消费者如此高额的赠品 后还是有利润空间时，就有可能违反《价格法》的规定，不 正当地牟取暴利根据我国《价格法》第七条规定：经营者 定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则；该法第九条 还规定：经营者应当努力改进生产经营管理，降低生产经营 成本，为消费者提供价格合理的商品和服务，并在市场竞争 中获取合法利润。

进行了高额的附赠后经营者仍存在利润空间，这就说明 没有进行附赠时的商品定价是有违价格法的上述规定，并没 有遵循诚实信用的定价原则，而是不适当地牟取了暴利还 是以满三百送二百的附赠为例，如果说商场在赠送了消费者 二百的高额赠券之后还存在着利润空间，那就意味着没有参 加附赠之前的商品的实际成本是不到一百，但是销售价格却 高达三百经营者将因为高额的附赠有奖销售行为陷入两难 解释的境地，这从另一方面也表明了高额的附赠式有奖销售 行为的不正当性有此可见，超过一定限度的高额的附赠式有奖销售是一 种不正当的竞争行为，其危害也是十分明显的：首先，对于高额的附赠式有奖销售的发起者来说，可能 存在以下的消极影响第一，由于发起者将注意力放在附赠 行为上，因而难以看到市场需求或市场营销的变化，导致“营 销近视症”；第二，若没有把握好时机、频率和幅度，附赠行 为将对经营者形象与品牌形象产生一定的负面影响，因为消 费者可能会因为过高频率的附赠行为而产生“便宜没好货”的 心理；第三，附赠行为容易被模仿，很难形成持久的竞争优 势，而且会引来竞争者的强烈包袱，最终使得两败俱伤其次，对于消费者来说，也存在着许多危害第一，附 赠行为难免会使经营者忽略商品质量，有时甚至鱼目混珠， 此外，商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而 得不到保证；第二，附赠行为提高了消费者的心理预期，他 们期望着更获得更多的赠品，因而持币观望，使得市场更为 疲软。

频繁的附赠促销反而诱发消费者持币待购饿“买涨不买 落”的消费心理的生成；第三，附赠行为容易引起没有附赠活 动就购买商品的消费者的不满，同时冲击层次化市场尤其 是商场中一些中高档的名牌产品，更是不能随意以附赠作为 竞争手段国美电器就已经宣布将永远不再开展销售返券的 活动，并将此种行为定性为“套牢消费者的陷阱”最后，对于整个社会和经济生活来说，同样也存在着巨 大的消极作用第一，从市场角度看，过度的附赠式有奖销 售会恶化市场环境，制约行业的发展一旦发起者抛出附赠 活动，就会有同类的经营者蜂拥而上，造成恶性竞争；第二, 过度的附赠式有奖销售会造成经营者亏损剧增，行业效益下 降，国家税收减少，同时还会影响职工的收入水平、消费信 心和社会投资信心；第三，企业的效益减少会使许多企业破 产和。