司法独立也是中华价值.doc

司法独立也是中华价值———————————————————————————————— 作者：———————————————————————————————— 日期： 司法独立也是中华价值作者：草野路人来源：作者赐稿来源日期：2010-12-24本站发布时间：2010-12-24 11:00:08阅读量：292次前几日，在“中国选举与治理网”上拜读了赵心树先生《自由是中华价值》，深受启迪赵先生在该文中指出：“平等、法治、民主、自由首先是中华价值，其次才是普世价值本人深表赞同中国是文明古国，所谓文明，必是以德服人，而非以剑服民上古的人民对平等、法治、民主和自由的原始追求，与今天的人民的追求，并没有两样赵心树先生着重谈了自由，本人不妨着重谈谈司法独立一、真实的中华法统包含真实的司法独立司法独立绝不是西方的发明，更不仅仅是“西方的那一套”司法独立是手段，不是目的司法的首要目的是公正当西方神马都是浮云的混沌年代，伟大的舜帝曰：“汝作士(法官)，五刑有服，五服三就惟明克允!”(《尚书舜典》)明察案情，公允得当，人民才会信服啊，所以，“惟明克允”就已经是我们上古时代的司法要求到了孔夫子，他就更进一步：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎!”(《大学》)。

法官除了公正司法，还要做化解矛盾，礼教人民的工作，使之无讼，真正做到案结事了，追求法律效果和社会效果的有机统一拥有灿烂文明的中华法统，在许多中国法制史教材中“被误读”我不否认，它的确有行政司法合一、重刑轻民的特征，也有司法黑暗、血腥的历史，但是，凡能延续百年以上的王朝，它一定得讲理，它一定(至少在晚期以前)要重视法治，因为完全依靠暴力、阴谋、欺骗的统治必然是短命的秦设三公九卿，就有分权制衡的意思三司会审、九卿圆审，朝审、秋审，你不能说，那些司法制度完全都是摆设在中华法统中，司法机关(刑部、大理寺、都察院)在不同的朝代有不同的名称，但它们大致的职能分工、相互制约一直是存在的为保证司法独立，还配套有御史制度，担任御史职务的大多是功勋卓著的上朝元老，或耿直敢言之辈，更有免死金牌、石刻遗训之类的保护，他们可是真正的言论自由啊在他们的监察下，司法机关不得依法办案，皇帝也不能随意干预一旦皇帝或篡位者独断专横，或颟顸懦弱，司法独立被整体性破坏，弊案、腐案、冤案丛生，王朝也就岌岌可危，离灭亡不远了二、历代司法独立的案例不胜枚举孙武“三令五申”的典故，生动地诠释了“将在军，君命有所不受”的司法独立性吴王阖庐为测试孙武练兵之道，准予孙武操练其180名宫女，并以二宠姬为队长。

孙武三令五申纪律和号令，可一班美女们哈哈大笑孙武为明军纪，不顾吴王求情，令斩二队长示众，众妇方令行即止(《史记孙子吴起列传》)孙武可谓开了军事法庭司法独立之先河，只可惜那二位漂亮的宠姬以生命作了注脚西汉廷尉张释依法判处盗取汉高祖庙神座前供奉的玉环者斩刑，汉文帝及太后大怒，定要其判处灭族之罪张释摘下官帽，叩头谢罪，力陈罪刑相一致的量刑原则：“法如是足矣!且罪等……假令愚民取长陵(汉高祖墓)一抔土，陛下何以加其法乎?”文帝及太后无言以对，遂尊重张释的判决(《史记张释之冯唐列传》)张释以其勇敢和智慧，保存了司法独立公正的千古佳话翻开中国古典文献，类似的案例举不胜举更不用说老百姓耳熟能详的包拯、海瑞的故事了三、清朝在光绪以前，司法原自独立光绪二十年进士，曾任礼部主事，因参加戊戌变法，失败后亡命日本的王照，在《方家园杂詠纪事》中写道：“光绪以前，司法原自独立(但无司法独立之名词耳)自慈禧擅国，始破坏之如同治十三年吴可读之案，皇帝之威，不能屈最小之法官甘肃提督成禄，诬良为匪，屠数百人被大史奏劾，拿解入京当时坊间传闻成为满人，皇帝将包庇从轻发落御史吴可读是个书呆子，上疏忿争：“请斩成禄以谢某县之民，斩臣之头以谢成禄”。

同治大怒，要斩吴可读按清律，凡死刑必须三法司全堂画诺，缺一不得缮奏当时，刑部六堂、都察院四堂、大理寺满汉正卿及满少卿都看领导脸色办案画了押，唯有汉少卿王家壁坚称言官“例得闻风入奏，不得科以重罪”前十三位法官与王家壁一人争论了十多天，王就是不从，没办法改为流刑，王才迁就画押同治又气又急，但就是没办法光绪五年，慈禧宫中的太监狗仗人势，违规出午门而不走旁门，被值勤卫士殴骂慈禧向慈安太后哭诉，要求判决卫士死刑刑部尚书潘祖荫，奉旨与另四名法官秋审，查明真相后上奏卫士无罪，称若太后非要杀卫士，他必自杀慈禧大怒，“泼辣哭叫，捶床村骂”潘回到办公室对着其他三位法官痛哭，于是“曲法拟流”(慈安太后死后，慈禧专制，司法独立不存，那是后话)读史至此，对王家壁、潘祖荫这样刚正不阿、不畏权势而守护司法独立、司法公正的法官，你怎么可能不崇敬?你怎么可能否认那虽然有些脆弱，但客观存在过的司法独立?自古以来，中华人民对平等、法治、民主、自由的渴望、追求和奋斗一刻也没有休止一切满足人民幸福的公共生活的价值，都是中华的，也是普世的，它从来不是“东一套”、“西一套”的赵心树：司法独立是中华价值——续草野路人作者：赵心树来源：作者赐稿来源日期：2011-1-11本站发布时间：2011-1-11 19:06:38阅读量：188次2010年12月24日，草野路人提出《司法独立也是中华价值》,并举史例为证。

这些例子，如舜帝设士[3]，孙武斩姬[4]，张释免族[5], 包拯开衙[6]，包公拆堤[7]，海瑞退田[8]，王卿抗斩[9]，潘尚拒杀[10]，等等，说明中华民族历来就有司法独立的实践传统;在三千年的历史中，这一传统一直是土生土长的“国货”，直到最近一个半世纪才开始受到东西洋各国的影响草野路人的史例都是关于司法独立的实践本文再补充一些清朝灭亡前中国思想家关于司法独立的理论孟子(约零前371-零前288)[11] 与学生桃应曾有一场对话：桃应问曰： “舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”孟子曰： “执之而已矣然则舜不禁与?”曰： “夫舜恶得而禁之?夫有所受之也然则舜如之何?”曰： “舜视弃天下犹弃敝屣也 窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下可翻译如下：桃应：“舜是天子，皋陶是法官，舜的父亲瞽瞍杀了人，怎么办?”孟子：“皋陶把瞽瞍抓起来就行桃应：“难道舜不能禁止皋陶么?”孟子：“舜怎么能禁止呢?皋陶的权力是有所承受的[12]桃应：“那舜该怎么办呢?”孟子：“舜视政治如破鞋 舜该背着父亲逃走，到海边住下，快乐终身，忘记政治所谓司法独立，就是判案 “以事实为根据，以法律为准绳”(这口号也是中国人的发明)，而不受任何其他因素，特别是行政或立法的干涉。

孟子的时代当然没有“立法”、“司法”、“行政”这些语词，孟子也未必曾自觉区分这些概念，但孟子的这段话却事实上主张司法的皋陶不受行政的舜的干涉，当然也不受立法的先人的干涉为了遵从“父父子子”的天条，孟子主张舜应救父，但救父的儿子不能动用行政权阻止司法，而只能放弃行政权，背父逃跑此例甚至隐指立法与行政分立，因为制定“杀人抵罪”法律的是先人而不是舜[13]与“司法独立”紧密相关的是“法治”概念法家思想家和政治家商鞅(约零前389-零前237)[14] 主张“任法而治”[15] “任”作“任由”解，则“任法而治”就是“任凭法律治理争议”，就是“法治”;“法”作“司法”解，则“任法而治”就是“任由司法独立判案”，就是“司法独立”而治”作“而天下大治”解，则“任法，而治”就是“司法独立，实施法治，天下大治”，也就是商鞅另文所说的“法任”、“国治”司法独立是法治的制度保障没有司法独立就没有法治慎到(约零前394-零前314)[16]说：“大君任法而弗躬，则事断于法矣[17] 译成白话文，就是：“国王不干涉司法，就能依法办事若要给“司法独立”和“法治”下定义，还能比这更明确、更直接吗?“司法独立”(judicial independence)和“法治” (rule of law)都是近现代口号。

但中国的古人很早就懂得法治和司法独立需要组织保障，即法官专任，原话为“士不兼官”这儿的“士”就是“法官”，如“皋陶为士”通常被译为“皋陶是大法官”[18]慎到(约零前394-零前314)[19] 和韩非(約零前279-前232)[20] 都明确主张“士不兼官” ，因为“士不兼官，则职寡;职寡，则易守[21] 这是人类历史上最早的关于“法官专任”的制度主张和理论论证，至少是“之一”[22] 慎到更主张“士位可世”，[23] 也就是法官职位世袭现代美国“司法独立”的一个重要内容是最高法院法官终生制，但新任法官还是要由总统任命、国会认可慎到的“可世”，比之“终生制”可谓极端，是“永久制”，使君王或任何其他人都不能通过任命、提名或认可而影响司法可见，在两千多年前的中国，至少一部分思想家和政治家已经有司法独立的意识诚然，这种意识仅见于流传至今的断简残篇，与今日美英法德各国汗牛充栋的法学、政治学文献相比，这些片言只语显得语焉不详但是，当中国人讨论“士有所受”、“任法而治”、 “任法弗躬”、 “事断于法”、“士不兼官”、“士位可世”时，这个地球上还没有英、法、德文，没有美、英、法、德国，甚至还没有美利坚、不列颠、法兰西或德意志民族。

与孟子(约零前371-288)、商鞅(约零前389-237)、慎到(约零前394-314)、韩非(約零前279-232)同时的古罗马奉行“君王高于法律”[24] ,“君王所好皆为法”[25]，表述并坚持这些原则的罗马法理学家乌尔平(公元170 – 223)[26] 更生活在数百年之后在欧洲，“法治” (rule of law) 到十七世纪以后才渐渐成为一个常见的概念[27]孟子、商鞅、慎到、韩非的萌芽中的法治和司法独立意识不是来自西方或任何外来文化，是地地道道的中华土产在英国，虽然1701年的《王位继承法》基本确定了“司法独立于行政”的原则[28]，但此后数百年中，由首相提名、英王任命的大法官，[29] 在掌管法院、任命法官(司法)的同时，又担任上院议长(立法)，再兼任内阁成员(行政)是为一官跨三枝，一士兼三官一直到2006年4月，《宪制改革法案》[30]生效，大法官不再主管法院、不再任命法官、不再担任上院议长，其职权被限于行政一枝于是“首士兼三官”这一“行政辖司法”的遗迹终于在英国成为历史[31]此时，距离中华先人提出“士不兼官”，已经有两千三百多年有了司法独立，再加上行政与立法的分立，就形成了三权分工的全部。

[32] 但最重要的是司法独立，而行政与立法的分立相对次要例如，英国、德国、日本、新西兰、加拿大、澳大利亚等各国司法基本独立，但行政附属于立法，实行国会制，但人们并不认为这些制度与三权鼎立的美国有天壤之别[33]如此说来，有些中国人发誓“绝不搞三权分立那一套”[34]，实际上就是 “绝不许司法独立”， 也就是“绝不许法治”，也就是“把人治进行到底”这是对三十多年中国法治进程的反动，是对三千多年中华法治意识、法治价值等先进文化的反动，也是对中国执政党主张的“三个代表”的反动虽然没有证据证明古代中国人曾明确主张行政与立法分立，但法家一方面主张君王拥有完全的立法权，另一方面又反复劝说君王限用甚至不用其他权力，包括我们今天所说的行政权例如管仲(?-零前644年)[35]主张“生法者，君也”[36]，同时反对“人君者下及官中之事，” 主张“上之人明其道，下之人守其职，上下之分不同任而合为一体[37] 韩非明确要求君王在用人、量功这两个。