冲突与统一_中国古代社会中的亲情义务与法律义务_朱勇.pdf

冲突与统一 — 中国古代社会中的亲情义务与法律义务 朱勇成亚平 中国古代社会重视宗法伦理 对于每一个社会个体而言 , 他必须 同时履行基于家庭伦 理关系而形成的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务 , 两者之间的冲突往往不 可避 免 为了化解这一冲突 , 中国古代的统治者 较为成功地确立了具有东方 色彩的二者关系原 则和冲突解决模 式—亲情义务和法律义务并重 , 将亲情义务法律化 , 根据不同情况区别 、 处置 古代统治者在制度建设方面 , 不乏立法者的机智 但是 , 这一关系原则和冲突解决 模 式的确立也使得法律长期受到伦理道德的约束 . , 从制度到观念都未能迸入独立发展的 阶段 同时 , 由于亲情义务与法律义务的并行 , 在履行保障 的力度方面前者优于后者 , 这 就使得社会个体在国家政治生活和社会生活中不能获得独立的法律人格 , 其独立性的发 展在法律上受到了很大的限制 作者 朱勇 , 19 55 年 生 , 法学博士 , 中国政法大学中国 法律史研究所所长 , 教授 ; 成 亚平 , 女 , 1 95 4年 生 , 中国政法大学讲师 中国古代社会重视宗法伦理 在以血缘和婚姻为纽带联结而成的亲属团体内部 , 人 与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系 。

每一个体依其亲属身分 , 相 对于团体 内部的其他成员 , 享受不同的权利 , 并承担不同的义务 伦理规范的作用在 于维持血缘 、 婚姻关系中具有自身特征的秩序 与伦理规范不同 , 法律规范则注重人 的社会性 , 调整普遍存在的一般社会关系 由于直接目的不同 , 伦理与法律在实现自 身功能的过程中不可避免地会产生冲突 这种冲突最集中地体现在义务方面 , 体现在 基于伦理关系而形成的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务之间 在伦理关系中 , 关系人被赋予一种超社会的亲情义务 子女孝顺父母 , 卑幼侍奉尊长 , 不需要任何涉 及社会关系的直接理由 , 而是由其自然身分所规定的义务 与此同时 , 任何一个社会 个体都因其社会地位而必须承担相对于国家 、 组织或其他社会个体的法律义务 法律 义务的履行 , 往往会受到国家强制力的驱动 每一个社会个体均一身二任 : 他既是特 · 86 · 冲突与 统一 定的家庭成员 , 又是一般意义上的社会成员 ; 他在具有伦理身分的同时 , 又具有社会 身分 这两种身分要求他必须同时履行两种义务 如何协调亲情与法律的关系 , 减少二者之间的冲突 , 使它们能够更有效地共同维 系社会的存续 , 这是不同的社会文明一直在探寻的问题 。

在主宗法 、 重伦理的东方社 会 , 上述冲突表现得 尤其激烈 笔者认为 , 中国古代的统治者在化解这一冲突方面作 出的努力特别值得重视 为了论述方便 , 本文将前述 “亲情义务” 简称为 “情”, 将前 述 “法律义务” 简称为 “法” 情法并立 , 互为轻重 ; 既不以法伤情 , 又不以情淹法 ; 并重情法 , 共同为治—这就是传统的中国文明所确立的二者关系原则 从这样的原 则出发 , 便引出了情法冲突的具体解决模式 : 伦理入于法 , 亲情义务法律化 ; 区别不 同情况 , 或者法就于情 , 或者情让于法 , 或者情法互避 上述关系原则和解决模式对于中国社会产生 了深刻的影响 中国古代统治者在制 度建设方面 , 不乏立法者的机智 他们使得与中国传统社会格格不入的法律为人们所 接受 , 尽管人们往往具有 “ 恶法 ” 的性格和 “息讼” 的要求 ; 在礼入 于律 、 情入于法 的前提下 , 立法者通过 “情法 并立 ” 模式 , 在很大程度上解决了难以解决的矛盾 , 表 现了较高的立法技术 中国传统法律以伦理法著称 , 情法冲突的解决模式为中华法系 这一特点的形成和发展提供了重要的支持 。

同时 , 这一模式也使得中国传统法律始终 未能摆脱伦理道德的限制和 约束 , 从制度到观念都未能独立发展 尤其是由于亲情义 务与法律义务并行 , 在履行保障的力度方面前者甚至优于后者 , 这就使得社会个体在 国家政治生活和社会生活中未能获得独立的法律人格 , 个体独立性的发展在法律上受 到了很大的限制 法律是一种具有普遍约束力的行为规范 这决定了它要求全体社会成员 , 不论其 社会地位 、 亲属身分 、 自然性别如何 , 均得无条件遵守 关于这一点 , 不仅先秦法家 曾经从理论上加以论证并竭力提倡 , 统一的中央集权帝国建立以后的历代皇帝 、 官吏 也多有认识 然而 , 由于宗法亲情对于整个社会的深重影响 , 中国古代法律仍然在很 大程度上向宗法伦理倾斜 : 法律规范就靠于亲情关系 , 往往因为法律关系人的亲情身 分而改变 首先 , 尊卑长幼及夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位 这种不平等地位集 中反映在区别对待尊卑长幼之间及夫妻之间相互侵犯行为的处理规定中 汉唐明清各 朝法律都规定 : 尊长与卑幼之间发生相互骂 、 殴 、 伤 、 杀等行为时 , 作为卑幼一方总 是要承担更多的刑事责任 , 受到更重的法律制裁 。

同样 , 夫的地位高于妻 , 夫享有较 之于妻更多的法律特权 夫与妻之间发生相互骂 、 殴 、 伤 、 杀等行为时 , 妻须承担较 · 87 . 中国社会科学 19 96年第1 期 多的刑事责任 , 并要承受较重的法律制裁 在维系婚姻关系方面 , 妻必须承担更多的 义务 妻如果不履行法律所规定的特定 义务 , 夫则有权依据 “七 出” 的规定解除婚姻 关系 但是 , 法律却从未授予妻以相同的权利 另外 , 对于子女 , 父亲拥有的权利也 较母亲更多 亲属关系中尊卑长幼身分不平等 , 在中国古代法律中规定得极其明确 , 其等级落 差也 极为悬殊 , 超过了一般社会身分差别 这种有悬殊落差的身分性不平等的法律关 系何以历朝相沿 , 并未受到重大冲击 , 其原因不仅来自社会 , 也来 自法律本身 尊卑 长幼的亲情关系是一种相对关系 尊长并非永远是尊长 , 卑幼也并非永远是卑幼 在 宗法血缘的网状结构上 , 每一个人都具有与其亲属身分相对应的位置 随着时间的推 移 , 网状结构的亲属伦理关系自然更替 , “ 先为人子 , 后为人父 ”, 原先处于卑幼地位 的人由于自然原因而获得尊长身分 。

伦常之网在自然力的推动下 , 缓慢地垂直移动 , 网 上每一节点皆机会均等地经历着由低而高的旅程 法律承认这种自然演变 , 并同样保 护新尊长的特权地位 这样 , 每一名家庭成员在法律上都受到 了完全等同的对待 : 先 卑幼 , 后尊长 某一时刻上的身分性差别被一段时间内的机会均等所替代 法律所强 调的一体对待原则虽然不在现实的亲情关系中体现 , 但却完整而真实地反映在由自然 力所推动的血缘伦理之 网上 因此 , 法律本身仍然是公正的—它并没有袒护任何一 种具体的人 , 只是保护着一种含有社会内容的自然关系 ; 而在自然关系中 , 人人机会 均等 体现等级身分制的法律扎根于人人机会均等的 自然关系基础 之上 , 法律以另一 种方式表现其内在的平等性 , 因而也长期并广泛地获得了社会的接受 某种法律制度的不公正因素是难以避免的 , 但如果将其建立在 一定的自然基础上 , 那么 , 这一制度往往仍然能为社会所接受 , 或者说 , 在具体的实施过程中 , 能有效地 减少来 自社会的阻力 中国古代法律规定的尊卑长幼身分不平等及男女地位的区别 , 均 在一定程度上体现了法律制度与自然因素相联结 , 并以自然差别为基础确立社会不平 等的特征 。

现代法律中的继承制度 , 也含有不平等因素 , 但由于 它建立在自然基础之 上 , 因此也为注重社会公正 、 讲究社会平等的现代人以及现代法律所肯定 其次 , 法律确认家庭为国家统治下的基本单元 , 并强制保护家庭内部的伦理凝聚 力 在中国古代 , 家庭具有较强的凝聚力 , 国家统治未能在各个方面完全延伸到家庭 内的每一个成员 法律确认这种状况 , 在某些方面将家庭作为一个整体看待 , 要求其 内部成员承担一定的连带责任 , 并授予家长一定的治理权 在经济上 , 法 一津确认家 庭是一个整体 家长代表家庭 , 对外参与经济交往和财产 交换 ; 在家庭内部 , 依法独自享有对家庭财产的所有权 家庭其他成员在财产关系上 不具备独立的主体资格 , 也不得以个人名义从事经济活动 , 否则构成犯罪 唐律规定 : “诸 同居卑幼 , 私辄用财者 , 十匹答十 , 十匹加一等 , 罪止杖一百 ⋯⋯疏议曰 一: 凡是 同居之内 , 必有尊长 尊长既在 , 子孙无所 自专 ( 《唐律疏议 · 户婚) ) ) 家庭的存续 , 冲突与统一 以家长的存在为前提 原家长去世 , 以其为核心的家庭随之解体 , 并同时形成新的家 庭 。

但若原家长在世 , 法律规定 , 其子孙即便长大成人 , 也不得分别财产 , 自立为家 , 否则构成犯罪 法律设立 “别籍异财” 罪 , 严刑惩处在祖父母 、 父母 尚在的家庭中实 施分家析产的子孙 在某些刑事法律关系中 , 法律视家庭为一个独立的责任主体 , 并授予家长 以一定 程度的监管权 , 包括对子孙的教令权 、 惩戒权等 与家长权相联系 , 家长向国家承担 着比其他家庭成员更多的法律义务 家庭内部成员犯罪 , 法律不考虑具体的行为人是 谁 , 而只是将家庭作为二个整体来处罚 其具体的方式是追究家庭法定代表人一一家 长的法律责任 (失于监管) , 而不追究实际行为人的责任 唐宋明清律皆规定 : 家庭成 员共同犯罪 , 由尊长独立承担刑事责任 , 其他成员无罪 ; 婚嫁活动违反法律规定构成 犯罪 , 且由祖父母或父母主婚者 , 由祖父母 、 父母独立承担刑事责任 , 婚姻当事人无 罪 罪犯家庭的特定状况 , 甚至能改变已生效的法律判决 , 使得对于罪犯本人的刑事 处罚采取一种特殊的方式 法律规定 : 犯徒 、 流罪者因其祖父母 、 父母疾病 , 而家 中 无其他成年男子侍奉 , 可免除执行依法应受的刑罚 , 或改易其他刑罚 , 以便该罪犯能 返家侍养祖父母 、 父母 ; 即使所犯为死罪 , 也可通过特别程序改易其他刑罚 ( 《大清 律例 · 名例) ) ) 。

清代对监候死刑犯的处理方式之一即为留养承祀 案犯犯罪情节较重 , 依法应执行死刑 , 但由于其为独子 , 或者其父母 、 祖父母年老 , 无人奉养 , 可免于处 死 , 改判他刑 , 以便于其侍奉亲老 , 承继血脉 法律强调以家庭为社会构成的基本单位 , 加强对于家长权的确认和保护 , 加强家 庭成员之间的伦理凝聚力 在某些方面 , 甚至 不惜违反法律的一般原则 , 以在一定程 度上损害国家司法权为代价 财产所有权以同居共财的家庭为基本单位 一个家庭以本家庭财产权的所有者身 分与其他财产权所有者均是各自独立 、 相互平等的所有权主体 如果相互之间发生了 侵害财产权的情况 , 自应依照法律关于保护所有权的一般规定加以处理 但是 , 古代 法律在确定保护财产所有权的一般原则的同时 , 对于发生在具有特定伦理关系的人们 之间的财产侵权行为却规定了特殊的处理办法 法律规定 , 非家庭成员 , 但属 于五服 之内 、 具有亲属伦常关系的成员之间窃盗财产 , 构成犯罪 ; 但对于行为人不得依照一 般窃盗罪处理 , 而应在普通窃盗罪法定刑罚基础上减等处罚 ( 《唐律疏议 · 城盗) ) ) 。

八议制度的实施 , 从立法上给予贵族 、 官僚一系列司法特权 这一特权的受惠者 既有皇亲 、 国戚 、 贵族 、 官僚本身 , 也包括他们的一部分亲属 这样 , 部分社会成员 由于他们特定的亲属身分 , 则。