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PAGE PAGE 2 我国《信托法》的缺失与分析 徐卫 （厦门大学法学院） 内容摘要：《信托法》颁布以后，学者对信托法进行了广泛而深入地探讨其中，我国《信托法》所存在的缺陷是众多学者关注地热点和重点客观 地讲，我国《信托法》的确存在许多不足，除了学者已经指出的信托法调整范围、 信托公示等方面的规定存在明显不足之外，在信托无效、委托人债权人的撤销权， 受托人的义务和权力，公益信托的规定等方而也存在重大缺失关键词：信托法 信托 缺失 《信托法》颁布以后，学者对信托法进行了广泛而深入地探讨其中，对《信托法》所存在缺陷的分析是众多学者关注地热点和重点客观地讲， 我国《信托法》的确存在许多缺失，除了学者 已经指出的信托法调整范围、信托公 示等内容的规定存在明显不足之外，在信托无效、委托人债权人的撤销权、受托人 的义务和权力、公益信托的规定等方而也同样存在重大缺失本文主要从学者们尚 未涉及的这些方面对信托法的缺陷再次进行分析和考察，以求教于同仁 一、关于信托的无效 综观我国信托法关于信托无效的规定，可以发现有两个显著的特点：一是对无效信托的专门集中性规定我国信托法在无效信托的规定明显是参 考于台湾信托法的立法体例，即将有关信托无效的规定集中在一条中明确规定，而 不像日本和韩国信托法那样分散地规定有关信托无效的问题。

二是关于信托无效的 情形较多关于信托无效的规定，我国信托法有6项之多而同样采取集中列举式的 台湾信托法仅仅有四条，采取分散式的日木和韩国信托法汇合起来也也仅仅为两三 条而已条款规定之多木身并无过错，关键在于这些过多的信托无效规定是否合理 对此，笔者认为，有几点不妥的地方值得指出 首先，我国信托法关于信托无效的规定混淆了信托的成立和信托的生效我们知道，在大陆法系中，民事法律行 为有成立和生效之分信托作为一种特殊的民事行为，在成立与生效上也应该严格 区别为允当这种区别就是：信托的成立是一种事实问题，它所关注的是信托在事 实上是否存在而信托的牛效是价值判断问题，它所关注的是国家对当事人之间的 信托是否予以认可并给予保护就这点来看，我国信托法关于信托无效的第三款和 第五款的规定是有问题的因为第三款所规定的信托财产不能确定和第五款所规定 的受益人或者受益人范围不能确定从实质上来看并非是信托无效问题，而切磐谐闪 （10）侍狡N颐侵溃磐胁撇切磐械暮诵摹P磐性诘笔氯酥滦某闪（⑷彩H圆撇 频绞荧腥耸种行纬尚磐胁撇 厩疤岬模磐胁撇蝗范磐凶匀晁薑尸嬲 诘笔氯酥屑涼闪iP磐猩形闯闪说 卫葱磐猩 抗市磐胁撇 厥切磐谐闪（14） 巧 M 磐械氤苴媛艘膊皇切磐杏行y囊 R蛭磐惺且恢痔厥滙拿祐路尚形 丛诒收呃蠢床7•茄中奴胶痛趁穹g砺鄱宣齟墓岸媛降笔氯说暮贤形 H恢止府媛降笔氯说娜適窒叵档奶厥饷衿路尚形L毛鹑歉眯磐形悄康男磐惺保磐械氛苴媛瞬唤鑒切磐械睦 叵等耍彩切磐械幕镜笔氯恕4耸保苴媛司腿缤贤形乃降笔氯艘谎 彩遣豢 扇鄙俚姆 晒叵抵趙滩H鄙俑弥趙澹 磐姓庖环 晒叵稻臀蔓d闪i R軼 苴媛巳范丁彩切磐械某闪（14） 切磐猩 U 丫螂眨褪侨毡尽10・ 吞〈〈逍磐蟹巧 尾唤 笆苴媛巳范巨惫娑万 磐形扌y幕 驹 颉M艘徊浇玻 词蛊洎粲谛 磐械男 捎谛磐兄掷嗖煌 渚咛逡 笠膊幌嗤 R蛭 诠 嫖磐兄校苴媛耸遣蝗范首模 谀康男磐兄校 揪筒淮嬖谑苴媛恕K圆横智榭齬晃降毓娑広苴媛瞬蝗范M磐屑次扌6彩遣煌椎摹W茉 庇匚质谛磐形扌y墓娑唤霾皇俏夜磐蟹时母丛煨怨娑 欠从a宋夜磐蟹G9 •挥姓嬲乩斫夂颓中磐械某闪10 •蜕 裁挥锌悸切磐兄掷嗟亩瞟 夜钩梢氐牟柜煨裕滴桓鑒笔A?其次，我国信托法关于信托无效的规定脱离了我国的基本国情。

这主要是指信 托无效的第四款关于专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效的规定之所以规定 以诉讼为廿的设立的信托无效，一方面是借鉴外国的立法例，因为口本、韩国和台 湾地区信托法都无一例外地将这种信托规定为无效另一方而恐怕是立法者出于刺 激诉讼的担忧毕竞司法资源是有限的，法院的任务普遍相当艰巨若允许以诉讼 为目的设立信托，将会造成诉讼泛滥，法院应接不暇，最终使司法资源无法配置到 最需要的地方果真如此，将会与当今极力倡导增设诉讼外纠纷解决机制以尽可能 地缓解法院的压力之司法改革趋势背道而驰应该说以上的理由或担忧似乎很有道 理但这种担忧或者理由是否真的合乎我国国情恐怕还需商榷在笔者看来，尽管 日本、韩国和台湾地区信托法都将这种信托规定为无效，但直接参考外国立法例而 不考虑我国国情是难谓妥当的，因为：一、我国尚未具有外国那样较为完善和健全 的法治，尤其是一般民众的法律观念和法律知识相当欠缺在这种情况下，若在实 践上真正实现法律是人民权利的保障书的廿标，仅仅依靠一般民众自身的力量是远 远不够的实际上，大多数百姓在其自身权利受到侵犯以后，不知如何利用法律保 护自己这在消费者和劳动者这些群体身上体现得较为明显。

显然，在这种法律现 实下，若承认以诉讼为目的设立的信托，不仅可以弥补我国民众法律观念、法律知 识欠缺无法真正维护自己权利的现状，而且在消费者和劳动者这些弱者的权益时时 受到侵害，以至消费者和劳动者保护运动口趋高涨的情况下，承认这种日的的信托, 有利于真正维护弱者的合法权益，真正实现法律保障人民基本权利的法治冃标二、 我国信托法并非是原生型的，而是引进型的，而且这种法律制度从根本上看乂与传 统民法理论有诸多冲突之处人们对信托的认识还很陌牛信托在事务中的运用主 要集中在投资领域，而家庭信托运用很少因此，要真正发挥信托制度的功能，使 其走进大众生活中去，最重要的是要为信托的运用设置一个宽松的舞台，通过鼓励 和开拓一些信托品种培养人们对信托的认识力和亲和力在信托的设计只要不违背 现行法律的强制性规定和社会公共利益的情况下，应该坚持鼓励信托之指导思想， 尽可能地使信托牛效从这个角度来看，我国信托法盲目地借鉴其他国家的规定， 否认诉讼信托的有效性的做法是令人质疑的 最后，我国信托法关于信托无效的规定也忽视了信托制度本身的特殊性这主要表现在信托无效第一款的规定上 该款认为信托违法者无效，但违法的切入点是“信托冃的"，而不是信托行为。

参考 其他国家的信托法，可以看出该条实际上是借鉴其他国家信托法的规定，同时也是 与民法的规定相一致的尽管如此，笔者认为这种规定也是不妥的因为它忽视了 信托制度本身的特殊性我们知道，信托最初起源于英国的家庭信托，其设计是基 于规避现存法律规定之僵硬性和局限性或者严格性之不足而产生的，并基于保护受 益人利益，维护受托人诚信使得这种制度设计得到了衡平法院的认可，从而成为一 项正式法律制度这种制度本身以及其中的各个具体制度带有许多衡平的精神和理 念衡平是其精髓，也是其之所以具有如此强大魅力和牛命力以致大陆法系国家冒 着冲击大陆民法传统的危险纷纷引进的主要原因所在诚然，大陆法系中的信托法 是输入型的，且大陆法系法律体制中并无衡平法和普通法双重法律制度的运作但 一口正式接受这种法律制度以后，信托中的衡平精神是不能忽视，更是不能破坏的否则，信托的真正功能将会丧失怠尽所以，从维护信托中的“衡平''点来讲，一些 在目的上是出于规避现存法律之局限或者僵硬性规定的不足而设立的信托，不应该 规定为无效这是由信托制度木身的特示齿召在摹〉」昔庵止娑虫月元穹II瞰i扁院戏l|问 窖诟欠欠 康牡拿衿滦形 扌y墓娑厂嗟执了J导噬希 词乖诿穹＜ 希 幽康纳 侠慈范耳形 扌y淖atuin娥苍耀搅诵矶卩票耳叩牟《浮r蛭 形 康氛悄说谟谛牡亩暢i 扁话闱榭就拢苣阎◊鳌k 阅康木烤刮危欠裡少彳证僮慰鲜怯泻芜竽 讯鹊慕k 源有磐心康牡慕嵌壤唇 杏泄僦磐兄贫鹊墓娣队月欠杓剖逍坏做慕u饪峙 率翘〈〈逍磐蟹11莅福"灰 澹「？条中的信托目的最终修改为信托行为的主要原因。

总 乙 无论从维护信托“衡平性”角度还是从具体操作的层面来看，以“信托目的，啲违 法性规定信托无效是不妥的 二、关于委托人之债权人的撤消权 信托法的基本原则之一是信托财产的独立性原则由于信托财产的独立性，使得信托一旦 成立生效，信托财产就从委托人、受托人和受益人的自有财产中独立出来，成为一 种仅为信托目的而存在的财产它可以排除委托人、受托人和受益人各自债权人的 追索，并使各个信托当事人承担以信托财产为限的有限责任，这就是信托受益人之 所以具有很强的保障性之根本所在显然，在委托人兼受益人的自益信托中，这种 信托财产的独立性及其派生的责任有限性，有相当于有限责任公司之风险有限的优 点，这也就是信托为何倍受青睐的原因之一尽管如此，若委托人利用信托的这一 特性以通过设立信托来逃避其债务，则该信托行为似乎不应该加以认可，反而法律 应该赋予委托人的债权人以撤消该信托的权利从而保护该债权人利益此即信托法 中委托人之债权人撤消权我国信托法在第12条对此有明确的规定虽然该条之立 法宗旨在于保护委托人之债权人，但在有些地方存在明显不足，以至结果并不能真 正达到保护债权人之目的首先，该条将债权人的撤销权规定为中请权，实为不 当。

从实质上讲，该条主要是赋予委托人之债权人以撤销权，撤消委托人所设立的 信托，从而保障其债权不可否认，该条在第一款和第二款都反复使用撤销一词， 但遗憾的是，在该条第三款中，却将前两款规定的撤消的权利规定为申请权我们 知道，申请权并不是一个民法上的概念，而是一个行政法的概念而且从涵义上分 析，中请权和撤销权并非同一意思中请权着重强调的是向非司法机关请求给予某 种保护的权利，它是一种程序性权利，而非实体性权利而撤销权（尤其是债权人 的撤销权）却并不是程序上的权利，而是实体上的权利，这是法学者普遍知悉的一 个基本法律常识当然，由于该撤销对信托关系人影响甚巨，所以信托法要求该撤 消权的形使必须通过诉讼方式进行，即向人民法院申请，由人民法院作出撤销的裁 决但即使这样，也不能将该权利规定为中请权，因为中请并不是该权利的核心， 而撤销才是核心的真正所在否则，不仅和民法以及民法特别法上的概念不统一， 更重要的是将会从根本上改变该权利的性质，使它由一个实体性权利蜕变为程序性 权利这显然不利于委托人之债权人的保护其次、该条中撤销权的行使不影响 善意受益人利益之规定，也不妥当该条在赋予债权人撤销权以保护债权人利益的 同时，也关注善意受益人的保护，即在该条第二款规定，该撤销不影响善意受益人 已经取得的信托利益，期以此将二者利益进行协调和平衡。

但笔者认为，这种法益 平衡的理念在此适用是值得商榷的首先善意受益人的保护在此有违民法基本原理 我们知道，在民法理论上，债权人的撤销权要件根据债务人之处分行为的有偿和无 偿而有区别，在无偿的情况下，不管受益人是否为善意，只要该处分行为在客观上足以有害债权，债权人就可以行使撤销权而只有当债务人的处分行为为有偿时， 即在受益人（受让人）支付了一定对价时，才要求债权人撤消权的行使必须满足受 益人为恶意的要求，即在受益人为善意的情况下，债权人不享有撤销权木条之规 定，虽然严格而言同民法中的债权人之撤销权的情形有些差异，但总的来看，可以 看作是类似情形如此來看，则此条是明显违背民法上的撤销权基本原理的因为, 在信托中，受益人获得信托利益并没有支付相应的对价，该获益是无偿的既然如 此，按照民法理论就不应该考察受益人的善意和恶意而赋予不同的撤销效果其次 有违设立该条之木旨该条设立的主要目的在于制裁委托人利用设立信托诈害债权 人的行为，以保护债权人的利益但由于该条强调善意受益人取得的信托利益不受 影响，就使得债权人的保护成为形式毕竟受益人是否为善意，还是恶意是很难证 明的事情由于举证上的困难使债权人是否可以轻松地利用撤销权保护自己就存在 很大的问题。

最后，该条缺乏对信托设立后一段时期中委托人破产而危害债权的 情形之规范，使该条对债权人的保护尚欠周全债权人行使撤销权必须证明。