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“人身关系”流变考(上).doc

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  • 卖家[上传人]:xins****2008
  • 文档编号:100932297
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    • 人身关系”流变考(上)  「内容提要」本文着重研究了人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的3种存在形态,证明了人身关系法是市民社会的组织法,揭示了人格关系法与人格权关系法的区别:前者是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定,后者为晚近产生的关于主体的具体人格利益的规定,为人身关系在我国未来民法典中先于财产关系的观点提供了理论支撑  一、序言  人文主义和物文主义的两派民法学者都承认民法调整平等主体间的人身关系和财产关系,两大学派的差别在于对这两类关系的重要性的理解不同比较两类调整对象、权衡其轻重的前提是比较者对这两者都完全了解,在此基础上作出合乎理性的选择但什么是“人身”关系?到现在还不是一个非常清楚的问题  民法调整平等主体间的人身关系和财产关系的正式表述是由民法通则第2条提供的:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系请看该条的英译文:“The Civil Law of the People‘s Republic ofChina shall adjust property relationships and personal relationships between civil subjects with equal status,that is,between citizens,between legal-persons and between citizens and legal persons”(注:See relationship”。

      如果承认该词是“人身关系”的恰当对译,(注:这里隐含的前提是:我们的先辈在继受西方法时把西文中的personal relationship翻译成了“人身关系”现在,我们把中文的法律译成西文时,再把“人身关系”回译成Personal relationship.)我们实在在这一词组中找不出“身份”的词素,(注:事实上,我们可以在Personal relationship的后面马上可以找到这样的要素中文的“平等主体”被译成了Subject with equal status,回译过来是“具有同等身份的主体”)这个英文词组的意思可以是“人格关系”、“人的关系”,甚至也可以是“人身关系”,但它是另外意义上的“人身关系”这种另类的“人身关系”中的“身”有两种用法其一,作为一个没有多少实际意义的衬词,置于“人”之后陪衬“人”,并不增加词义,如“人身尊严”(Personal dignity)、“人身自由”(Personal freedom)等法律术语中的“身”就是这样的,把它们翻成“人的尊严”、“人的自由”亦无不可;其二,在“人”后面加“身”,有把特定语境中人的精神和肉体两方面的属性限定在肉体方面的作用,例如,“人身伤害”(Personal injury)就是对人的身体的伤害,“人身保险”(Personal insurance)就是针对人的生命和身体伤害保的险,“人身不可侵犯”(Personal inviolability)是对不得伤害他人身体之告诫。

      注:就所有这些包含Personal的词素的术语的英文形式以及汉译,参见彭金瑞等编译:《简明英汉法律辞典》,商务印书馆1990年版,第626页)而作为民法调整对象的“人身关系”,指“人们基于彼此的人格和身份而形成的相互关系,是人格关系和身份关系的合称”,(注:张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第5页)此处的“身”,并非衬词或指“身体”,而是指“身份”,它要么被理解为“亲属关系”,(注:王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第136页)甚至除此之外还包括继承关系(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第11页),要么被理解为“自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”,(注:张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第5页)要么被理解为“一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”,(注:彭万林:《民法学》(修订第3版),中国政法大学出版社2002年版,第13页)但这样的“身”的词素并不存在于Personal relationships的表达中  由此产生的问题是:第一,民法到底是调整人格关系还是人身关系?因为personal relationship的直译应该是“人格关系”或“人的关系”,而不是“人身关系”;第二,如果民法确实如我们所说的那样调整“人身关系”,那么,“身”的因素是如何进入的?它与“人格”的因素的关系如何?第三,在“人身关系”的表达中,“人”是什么?“身”又是什么?  如果这是一个真问题,它的存在可是有年头了。

      此时此地探讨它有特别的意义,在《大清民律草案》颁布一百周年之际,中国正在起草民法典,由于法典编纂的重新开始的性质,中国民法理论正处在清理期挖掘这一问题的来龙去脉,有助于正确认识民法的构成和功能,从而影响我们对民法典的设计  二、“人身关系”流变考  (一)人法与社会组织  人身关系与财产关系的对立起源于古罗马的修辞理论和法的分类理论从修辞的角度言,为了使论述脉络清楚,有必要对方方面面的事物进行分类,最简单的分类就是主体与客体的分类,因此,公元前1世纪的西塞罗说:“为了理解词并为了写作,没有什么比把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了:一个种是关于物的,另一个种是关于人的”注:Ciceron,De la Invencion,In Nicolas Estevanez edi.Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos,Tomo Primero,Paris,s/a,p.228.)很遗憾西塞罗对世界的这两个基本要素作了物文主义的排列,但他提供的这种认识框架确实影响了法学家对论述材料的整理,公元2世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法简单地划分为人法和物法。

      注:盖尤斯《法学阶梯》,1,8:我们所使用的一切法,或者涉及人,或者涉及物……参见黄风的中译本,中国政法大学出版社1996年版,第4页)人法主要包括如下内容:根据是否享有自由权对人进行的分类;根据是否享有家父权对人进行的分类;根据是否享有市民权对人进行的分类在概述了这3种身份后,盖尤斯继续展开论述家父权的内容,证明其包括收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等注:在桑德罗?斯奇巴尼选编的《民法大全选译?人法》(中国政法大学出版社1995年版,黄风译)一书中,人法的范围除了包括上述外,还有胎儿和出生、年龄、死亡、性别、聋人、哑人、精神病人、浪费人、姓名、籍贯和住所、失踪、元老、法人)  显然,这些内容分为两个部分,第一是关于3种身份的规定;第二是以家父权为轴心作出的关于家庭法的规定前者解决的是人格问题或城邦的秩序问题众所周知,在罗马法中,一个人必须同时具备自由、家父和市民3种身份,才能拥有Caput,即在市民名册中拥有一章的资格,才是罗马共同体的正式成员或缺其一者,要么是奴隶,要么是从属者,要么是外邦人这3种人的共同点是其权利受到贬抑,在法律生活中处于劣后的地位后者解决的是家庭的秩序问题,法律赋予家父以权威,但也课加他责任,并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救(监护和保佐)。

      我们看到,前者涉及到罗马城邦内的所有居民,是宏观的;后者涉及到任一家庭的内部组织,是微观的;前者是公法的;后者是私法的两者共同作用,造成这样一种局面:阶级分明(奴隶与主人的划分)、长幼有序(家父和他权人的划分)、内外有别(外邦人与市民的划分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保护功能)、幼弱有所养(监护和保佐)这是一幅多么和谐的社会图景啊!尽管我们的价值观念要排斥其中的某些画面,但它是当时的统治者认为的理想秩序它是通过人法得到的!人法是通过对人进行分类,赋予不同的人以不同的身份达到如此效果的面对这样的图景,我们不能不说人法是组织一个社会的工具  经过组织的东西不可能再是自然的,因为“自然”就是“本性使然的”意思,与“人为约定的”相对立,(注:汪子嵩等:《希腊哲学史》,人民出版社1993年版,第2卷,第203页)“组织”肯定是以人为的约定改造“自然”那么,什么是人的生活的自然?  由于任何人都是两性关系的产物,人的生活的自然是家庭家庭是自然的人群;最初的村庄是家庭的扩大形式注:亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第5页及以下)而城邦是“人为的人群”自然人群”与“人为人群”的不同,在于前者以血缘关系为联系的依据;后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。

        而按照西方世界的自然状态、社会契约、市民社会的主流历史解释模式,曾经存在一种自然状态在这种状态中,没有公权力,它造成了人们生活的不安定,损害了人们的生活质量,诱发了人们终结它的愿望于是,人们通过订立一个社会契约,让渡部分权利给自己信任的人,形成公权力,于是市民社会形成了人们不再仅以家庭为自己生活的共同体,而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者由此社会的规模大为扩大,过去人们靠亲情维系家庭,现在则要靠法律组织市民社会,由此形成了市民法它是“市民”的法,首先表现为调整主体际关系的工具,是人法  作为组织一个市民社会的工具,市民法的第一个任务是处理人格问题人格是某个市民社会的主体资格这一问题包括对外和对内两方面的内容就对外方面而言,人格关系涉及到一个市民社会与其他市民社会的成员的关系在这个问题上,古典世界的每个民族像现代世界的诸民族一样都是我族中心主义者,现代诸民族在自己出版的世界地图中都把自己设定为这个世界的中心,而古典世界的诸民族都把自己的市民身份设定为特权,限制或禁止其他城邦的成员染指,它们把自己设定为数个同心圆的圆心,把自己定为最文明,离自己越远的文明圈的民族被设定为越野蛮,因而被赋予越劣后的法律地位。

      例如,在非市民的笼而统之的范畴下,还可细分为拉丁人(含古拉丁人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人)、外邦人(Peregrini)、敌国人和野蛮人等类型,其地位依次递降注:周枬:《罗马法原论》,上,商务印书馆1994年版,第103页及以下)实际上的区分可能还要细一些,十二表法第1表第5条规定:福尔特斯人、萨那特斯人,同样享有要式现金借贷权或要式买卖权所谓的福尔特斯人,指从未背叛过罗马的罗马近郊的无市民权的居民;所谓的萨那特斯人,是在罗马以北和以南的一个民族,被罗马人征服后为罗马地主耕种土地,他们曾反叛罗马人,但很快又归顺,如同精神病人一时失常,但又恢复理智,因为被罗马人以“萨那特斯”(注:Sanates是“刚刚治愈”的意思)蔑称之这两种人是外邦人的更细的类别  当然,由于各城邦人民相互交往的增长,出于互利的目的,罗马法也把自己的法律部分地对外邦人开放,它们是万民法,因此,万民法不是什么所有的人民共有的法,而是允许外邦人分享的那部分罗马法注:Cfr.Francesco De Martino,Variazioni postclassiche del concetto romano di Ius Gentium,In Diritto privato e società romana,Editori Riuniti,Roma,1981,p.515.)在这种法的映衬下,市民法成了专门适用于罗马市民的法律,根据现代意大利学者的研究,这样的市民法只包括宗亲关系、家父权、夫权和对妇女的监护、20岁以上的人可以把自己出卖为奴、人格变更、被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权、对市民法的所有权和万民法的所有权之承认、要式买卖、拟诉弃权、。

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