202X年论民事公诉制度之建构.doc

论民事公诉制度之建构 内容摘要：民事公诉制度的存在和发展有着坚实的历史基础我国现行民事诉讼法中没有规定民事公诉制度, 实践中国家利益和社会公共利益及民事法律秩序缺乏有效的法律保障, 需要建立民事公诉制度而检察机关宪定职能的广泛性与实践中职能的狭隘性的对立、列宁的国家干预思想、社会化大生产和经济体制改革以及民事公诉制度在世界各国近二百年的发展, 又为我国当前建立民事公诉制度提供了可能性我国检察机关法律监督者的特殊身份, 决定了我国民事公诉制度的基本原则、案件的范围以及检察机关在民事公诉中地位的特殊性具体的立法设计, 可从实体法和程序法两方面入手 关键词：民事公诉 公益 民事检察监督 法律地位 建构一、各国民事公诉制度之历史考察 民事公诉制度肇端于法国1804年的《法国民事诉讼法典》中规定检察官通过起诉或其他方式可以介入“关于国家之安宁之诉讼；关于官府之诉讼；关于属于官之土地之诉讼；关于邑并公舍之诉讼；关于国贫之人不公赠与之诉讼等民事案件此外, 还规定“虽于其他之诉讼,若认为必要自己干涉时, 皆求得其诉讼之报告 1976年《法国民事诉讼法典》对检察机关提起民事诉讼制度作了更详细、系统的规定。

譬如该法第421条规定：“ 检察机关可作为当事人起诉，或作为联合当事人参加诉讼检察机关在法律规定的案件中, 代表其它人 第423条还规定：“除上述案件外, 在公法秩序受到侵害时,它可以为维护公法秩序而提起诉讼 与民事诉讼规定相适应, 1804年的《拿破仑民法典》从实体法角度也规定民事公诉制度例如对尊卑血亲结婚违反善良风俗或违反刑事法律规定的婚姻, 检察官可以向法院提起婚姻无效的诉讼；为维护无行为能力人利益的案件检察官可以向法院提出要求指定财产管理人和提出要求开始对无行为能力人进行监护的诉讼等在德国,根据《德国民事诉讼法》、《宣告失踪人死亡法》和《法院组织法》的规定,检察院在以下三类案件中可以提起或参加民事诉讼：(一)宣告婚姻无效的案件(包括确认婚姻是否存在）；(二)可以申请法院宣告精神病人或能力有缺陷的人为无行为能力人的案件；(三)可以申请法院宣告失踪人死亡的案件在日本, 民事公诉制度在很多法典中都有体现例如, 在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事诉讼法》、《破产法》和《非诉案件程序法》等法律中, 都有民事公诉制度的具体规定根据日本非诉程序法的有关规定, 对于法人案件、信托案件、公司及拍卖、整顿、清算案件, 法院根据检察官的请求在职务上进行审判时, 应通知检察官, 检察官对案件陈述意见并参与询问。

在该程序中, 检察官的请求是法院启动诉讼程序、进行审判的前提, 在效果上同一般民事诉讼中原告的起诉相似因此, 尽管属于非讼程序, 将检察官的请求看作广义的起诉也不无道理英美法系国家的民事公诉制度产生较晚与大陆法系国家相比, 尚有以下区别：其刑事公诉制度设置在先, 而民事公诉制度设置在后在大陆法系国家,自检察制度诞生之时起, 民事公诉制度就包含于其内民事公诉制度上另一区别则表现在这一制度的法律渊源上英美法系国家以判例法为主, 民事公诉制度也是从判例发展而来在英国, 检察长最早是作为国王的代表, 在涉及王室权益, 尤其是皇权受到侵害时, 以国王皇室的名义提起诉讼对于涉及公益的案件,为防止重复起诉 , 检察长可应告发人的请求以检察长的名义提起诉讼, 称为“告发诉讼案件” 但事实上, 对这些案作起诉与否, 不取决于告发人, 而取决于检察长只要公共利益有遭受侵害之虞或正在受到非法侵害的事实存在, 检察长就可以依职权提起诉讼,检察长不负担诉讼费用美国的检察机关与英国的检察机关相似,主要负担刑事公诉的任务, 是公诉机关但是, 在法律授权的情况下,美国的检察机关也可以提起民事诉讼如《美国法律大全》第28卷第547条规定,当民事案件涉及联邦利益时, 联邦检察官就可以提起诉讼或出庭为联邦政府辩护。

这些民事案件主要包括：(一)税收方面, 对纳税人偷税、漏税的行为, 检察官可以提起民事诉讼, 要求支付税款： 在纳税人通过法庭追还超额税款时, 检察官还可以出席法庭替税款和规费征收人辩护二)联邦征用土地引起的民事纠纷三)有关通过诈欺手段获取抚恤金、养老金案件, 检察官可以提起民事诉讼进行追索四)对违反《反托拉斯法》而引起的争议, 检察官可以提起民事诉讼五)有关《国民银行法》且涉及到联邦利益或其官员的案件, 检察机关可以提起民事诉讼为政府辩护 此外, 在近年来环境保护等方面, 越来越多的法律授权检察官对污染者提起民事诉讼, 并且, 立法力度有所加强例如, 1969年的环境保护法、l970年的防止空气污染条例和防止水污染条例、1972年的噪音控制条例、防止港口和河流污染条例、危险货物运输条例等等, 均授权检察官提起相应的民事诉讼在民事公诉制度发展史中, 前苏联及东欧社会主义国家的民事公诉制度也不容忽视这些国家的法律也规定了检察机关提起民事公诉的权利如 1962 年的《前苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》第29条第1款规定：“检察长从维护国家利益、社会利益或保护公民权利和法律保障的利益出发, 有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。

但是, 这些社会主义国家的检察机关在性质和法律地位上都与资本主义国家的检察机关不同, 它们被普遍地确定为国家法律监督机关民事公诉制度还应当同检察机关雇行法律监督职能的宗旨相联系 我国现代意义上的检察制度出现在清末清末变法, 引进了大陆法系模式检察制度,民事公诉制度得以确立至今, 我国台湾地区仍然保留着民事公诉制度中华人民共和国成立以后, 有关法律也相继规定了检察机关的民事起诉权1954年的《中华人民共和国检察院织织法》第4条规定人民检察院“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参与诉讼”, 并且还进行了具体实践但是, 随着1957年的反“右”斗争的开始和扩大以及“无产阶级文化大革命”的进行, 民事公诉制度随之夭折直到1979年民事诉讼法的开始起草, 要求规定民事公诉制度的呼声一时高涨但是, 限于当时检察机关自身认识水平不高等原因, 在 1982 年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》本中, 未包含该制度1991年修改民事诉讼法时, 又由于有关部门的反对, 增加该制度的提议最后仍未被立法机关采纳从两大法系的主要资本主义国家、前苏联及东欧社会主义国家和我国检察制度的近现代发展史可以得知, 检察机关提起民事诉讼应当说是一种通例。

在我国民事诉讼法中引入这一制度与国际上的通行做法相一致, 是符合世界潮流和我国改革开放、建设社会主义法治国家需要的二、我国当前建立民事公诉制度的必要性和可能性改革开放二十余年, 我国经济、政治、文化和法制等各方面都发生深刻的变化, 但是, 由于我国社会主义市场经济体制刚刚建立, 尚不完善, 因此, 经济体制改革仍需深入与此相适应,我国的法制也十分不健全, 也需要不断的完备, 尤其是民事法律领域由于现行民事诉讼法中没有规定民事公诉制度, 导致实践中国家利益和社会公共利益得不到有效的法律保障例如, 随着我国经济的不断发展, 环境污染等公害事件日益增多这些事件涉及到大范围、不特定多数人的利益, 当损害事实发生以后, 多数情况下受害人个人是不愿向法院提起诉讼,其原因在于：一是考虑自己提起诉讼无法承担高额的诉讼费用；二是考虑自己与侵害人实力的悬殊, 没有过多精力进行诉讼群体诉讼机制作用在实践中又得不到充分而有效的发挥, 结果导致众多人的利益得不到有效的法律保护再如,一些国有企业对国家、人民利益的淡漠, 造成其国有资产流失严重据统计, 改革开放16年中,国有资产每天以1亿元的速度流失, 表现形式中相当一部分是当事人之间恶意串通, 损害国家利益或是违反法律或是违反社会公共利益或是以合法的形式掩盖非法的目的。

赋予检察机关将侵害国家利益成社会公共利益的民事违法行为提交法院予以制裁, 防止国资流失, 显得尤为重要 ①进而言之, 我国当前建立民事公诉制度是社会化大生产和经济体制改革的客观要求随着生产力的不断发展,社会主义社会化程度越来越高, 它使国民经济与社会的经济关系和活动成为一个协调系统反之, 这种协调系统已成为现代社会化大生产存在和发展的必要条件但是, 我国社会生产和生产关系非常庞大和复杂, 自发的协调不可能实现, 这与我国的社会主义经济的性质是不相容的所以, 必须要求国家运用权力实行控制而以监督民事法律关系为表现形式的民事公诉制度, 就是为了达到控制微观经济活动, 使之符合国民经济和国家整体利益及其发展要求的重要手段我国当前建立民事公诉制度既有理论的准备、历史的基础，又有现实的可能性列宁的国家干预理论为我国国家必要时依法强制当事人行使或不行使其“私法”上权利提供了理论上的准备民事公诉制度二百年来的成功实践, 也为借鉴外国民事公诉制度方面的先进经验提供了可靠的历史依据检察机关作为国家法律监督机关, 其监督职能尚不完备, 只限于参与和监督刑事活动, 这不适应于发展社会主义商品经济和社会主义民主政治的需要, 与‘法律监督机关’性质不相符。

国家法律不仅包括刑法、刑事诉讼法,还包括民法、民事诉讼法、经济法、行政法、行政诉讼法以及其它法律等等国家法律监督机关应当具有监督国家基本法律实施的功能, 但是, 由于种种原因, 我国检察机关基本上是刑事法律监督机关, 仅对刑事审判活动、刑事执行活动实施监督, 而对民事、经济、行政等法律的实施则没有实行监督② 反之, 检察机关职能不完备的现状, 为其将来自身的完善提供了广阔的空间, 为民事公诉制度的建立提供了潜在的可能性—————————————————————①刘耕.人民检察院可以提起民事诉讼[J].法学,1987，（7）②孙谦，检察制度改革刍议 [J].法学研究,1988，（6）：第21页三、我国民事诉讼制度之构建(一) 我国民事公诉制度的基本原则民事问题本属于私法领域, 更强调私法自治；民事诉讼作为解决民事纷争的一种法律机制, 历来被认为应有争议双方的自然人、法人等社会个体分别充任原告、被告及第三人 , 由法院居中裁断检察机关以提起民事诉讼的方式介入到民事领域, 势必与传统的法律观念及诉讼模式相冲突但该制度能得以生存和发展, 即说明了其存在具有合理性；同时鉴于民事公诉不同于一般公民、法人的起诉, 因此, 法律还应对其有特殊的要求与限定。

这种检察机关提起民事诉讼制度根据和指导其正确运作的特殊规则, 即民事公诉的基本原则从这一制度的发展史上看, 在其基本原则问题上存在两种具有代表性的学说:一为“公益说” ；① 一为“干预说” ②l、“公益说”该说主要流行于资本主义国家, 是资本主义国家的一种代表性学说该说认为, 检察机关提起民事诉讼必须是为了维护社会公共利益, 检察机关是公益的代表在自由资本主义时期, 刚刚摆脱封建专制压迫的新兴资产阶级, 深刻体会到国家专制阴影笼罩下审判制度的黑暗和恐怖在他们建立自己的政权以后, 便极力地排斥国家干表现在经济领域中, 国家采取放任主义, 实行完全的市场经济反映在法律层面,则是公法和私法之间存在的严格划分界限强调私法(私权)优先, 国家公法(公权)为保护私法而存在在这种情况下国家干涉的范围是极其狭小的国家甚至被认为是维护私权的“守夜人” 然而, 民事公诉制度的建立, 又反映了资产阶级认识到自由不能毫无限制, 作为法律监督者检察机关, 在必要时需要代表公益对民事诉讼进行参与和监督正如马克思曾经指出的那样：“资产阶级不允许国家干涉他们的私人利益, 资产者赋予国家权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维持竞争所必须的范围之内。

因此，国家代表公益对私法关系进行调整就成为必然在以确立民法“三大原则”并以标榜权利本位、个人本位著称于。