浮动抵押中抵押权人利益保护机制的构建.docx

          浮动抵押中抵押权人利益保护机制的构建                    赵德勇（河北师范大学　法政学院，河北　石家庄　050024）赵德勇（河北师范大学法政学院，河北石家庄050024）摘要：浮动抵押制度中抵押权利益保护机制构建的核心问题是如何在不同的空间维度和时间维度处理当事人之间的利益平衡一方面，应对抵押人对抵押物的自由处分权进行合理规制规制措施一为合理界定正常经营活动，二为确认限制性条款的法律效力另一方面，应进一步规范我国物权法上浮动抵押固定化事由其中法定事由需从解释论角度予以完善，约定事由中则应着重加强对自动固定事由的调整关键词：浮动抵押；抵押权；利益保护机制D923.2：Ａ：１００２－３２４０（２０１3）09－００90－04一、问题的提出为解决中小企业融资难题，我国《物权法》在整合既有担保制度的基础上，用三个条文引进和确立了浮动抵押制度就国外立法而言，浮动抵押制度较传统固定抵押制度的区别在于抵押人对抵押物可以在日常交易活动中不受阻碍的进行处分[1]对此，《物权法》第189条也做了类似规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

然而，国外担保立法在赋予抵押人可以将抵押物用于正常经营的同时， 大都同时构建了较为健全的保护抵押权人利益的制度与此不同的是，我国浮动抵押制度针对抵押权人利益的保护，仍然停留在与固定抵押中抵押权人保护模式相同的层次实际上，如果抵押权人得不到来自利益保护机制的制度激励，缺乏参与设定浮动抵押的热情，浮动抵押制度难以达到立法目的因此，完善浮动抵押制度的当务之急是构建浮动抵押权人利益保护机制，这一机制的核心问题是如何在不同的空间维度和时间维度处理有关当事人之间的利益平衡就空间维度而言，主要涉及抵押权人与抵押人之间的利益平衡、抵押权人与第三人之间的利益平衡、不同抵押权人之间的利益平衡就时间维度而言，存在着抵押权设定前的利益平衡、抵押权存续期间的利益平衡、抵押权实现阶段的利益平衡此外，前述空间维度与时间维度也存在着客观交叉如抵押权存续期间，如果存在抵押人将抵押财产处分的行为，则不仅涉及到抵押权人与抵押人之间关系的处理，也涉及到抵押权人与第三人之间利益的规制相较而言，空间维度中，抵押人对抵押财产的处分权的规制是抵押权人利益保护机制的基石之一而时间维度上，浮动抵押何时转为固定抵押，即如何构建科学合理的浮动抵押固定化制度，则是抵押权人利益保护机制的又一基点。

二、对抵押人自由处分抵押财产权利的合理规制如前所述，浮动抵押的最大优势在于抵押存续期间，抵押人仍然可以基于正常营业之需要，而自由处分抵押物然而，何谓“自由处分”即我国法上的“正常经营活动”，《物权法》并未做进一步规定抵押人为单方面实现自己的不当利益，而以从事正常经营活动之名义，造成抵押财产的减少，是对抵押权人利益的最大威胁此外，如果当事人在抵押合同中对抵押人的自由处分权加以限制，特别是对该财产另行设定担保的禁止，该条款的效力如何？再有，如果抵押人自由处分抵押财产的行为可能危及抵押权人权益的时候，抵押权人是否可以有权予以制止？此三个问题环环相扣，成为在保障抵押人对抵押财产的支配权与维护抵押权人合法权益之间寻求利益平衡的支撑点一）关于“正常经营活动”之法律界定未来法律的修改或者司法解释的制定是否应对正常经营活动进行界定，学界存在不同思路有人认为，抵押人处分抵押财产的行为是否属于正常经营活动，应该属于一个司法认定问题，应由审理案件的法官基于个案情形而确认抵押人的行为属于正常经营活动还有人认为，立法应当规定正常经营活动之构成要件，以便司法实践中容易操作[2]本文认为，虽然正常经营活动因为经济生活的复杂性而较难界定，但是不意味着将判定某一行为是否属于正常经营活动的权力完全交由司法机关。

第一，关于抵押人处分抵押物时“正常经营活动”的不同立法规制比较法上，对浮动抵押中抵押人正常经营活动的界定，存在不同类型在浮动抵押制度的发源地——英国，对抵押人正常经营活动的解释有三个特点：1.列举一般形态下的交易行为的类型；2[来自wWw.Lw5u.coM].将某些行为排除在正常经营活动之外；3.对何谓正常经营活动作出一定的概括在列举正常经营活动的类型中，不仅一般的交易行为，诸如使用、买卖、租赁、互易、让与、设立负担、清偿债务、分派盈余以及其他以继续营业为目的的交易[3]，均属正常经营活动；而且，如将公司整体出售以换取公司新的担保，只要这种买卖符合公司的章程，也被归入正常的经营行为[4]而排除在正常经营活动之外的，主要是指带有欺诈性质的交易针对如何概括正常经营活动的标准，英国的Etherton J法官在Ashborder BV v. Green Gas Power Limited一案中认为：浮动抵押中判断某一抵押人的行为是否属于正常的经营行为既属于事实问题，也属于法律问题作为事实问题，应依据一个了解公司、公司章程及业务的客观的第三者，来判断债务人的行为是否属于正常的经营行为作为法律问题，应该依据客观解释标准来合理解释设立浮动抵押的合同，考虑设立浮动抵押的目的，判断这一行为是否属于公司的正常经营行为。

[5]与英国法规制方法不同的是，联合国担保法指南中提出一种另外规则，即根据买受人的不同身份确认某一行为是否属于正常经营行为如该草案认为，在汽车经销商经营中，如果其向一名消费者出售一辆汽车，则属于该经销商正常经营活动过程中库存品出售，该消费者自动获得汽车所有权，不附带经销商的债权人的任何担保权而如果经销商向另外一名经销商出售整批汽车，大概就不属于该经销商正常经销活动中的出售[6]而美国《统一商法典》则是通过对买受人条件的设置来界定正常经营行为该法典第1-201 （9）条规定：一位在正常经营情况下的买家是：（1）一真诚或已付出价值的买家；（2）不知道这货品出售会侵犯别人对货品的权益；（3）从买卖这类货品的商人处购买；（4）这种交易是商人通常进行的交易[7]第二，我国未来立法中“正常经营活动”界定模式分析本文认为，基于我国目前司法实践的状况，立法上有必要对正常经营活动予以必要的法律界定然而规范条款的内容和结构如何，需要进一步分析首先，未来立法上应尽可能的列举符合正常经营活动范围的行为类型，同时对不符合正常经营活动的行为予以排除虽然有学者认为列举行为种类的方法不能行得通，[8]但是列举行为类型的最大好处在于可使当事人清晰明了的认识到何种行为为法律所认可，而列举方法的弊端可以通过其他规制方法的配合予以避免。

结合前述其他国家或者国际组织的立法例，我国应明确规定下述行为当属正常经营活动之列1.抵押人从事零售业务；2.抵押人基于正常价格买卖、租赁、互易抵押物；3.抵押人在抵押财产上再次设立浮动抵押或者固定抵押；4.抵押人正常的分配盈余；5.清偿浮动抵押设立后的债务[9]而对于哪些行为应该予以排除出正常经营行为的范围，应结合我国浮动抵押的特点作具体分析前述英国法上整体出售公司的行为在我国法中，就应排除在正常经营活动之外，因为我国《物权法》对于浮动抵押的标的物限定的较窄，如果认为抵押人整体出售公司的行为属于正常经营，则因出售公司所得收益无法归入到抵押财产中，进而影响抵押权人的利益其次，在不可能对所有的正常经营行为予以列举的情况下，可对何谓正常经营活动作出性质上的抽象概括，将判断某一超出列举类型范围的行为是否属于正常经营活动的方法规定于法条之中于此，本文建议适当借鉴英国判例的思想和美国《统一商法典》的前述界定1.主观方面，该行为必须符合抵押人的存在目的、合伙协议、公司章程等；2.客观方面，该行为的结果不得与浮动抵押的目的相违背3.该行为的交易对方（既包括买卖合同的买受人，也包括其他交易人），需要符合法定条件。

该条件一方面可以参考美国《统一商法典》的规定，一方面需要注意我国《物权法》上的买受人与“善意第三人”并非同一用语美国《统一商法典》要求该买受人须为善意第三人，即“不知道这货品出售会侵犯别人对货品的权益”而我国《物权法》并未做这样的限制规定因此在我国的立法模式下，如果买受人知悉买卖的标的物为浮动抵押的标的物，其仍可以依据法律规定取得该标的物的财产权二）关于限制性条款的效力所谓限制性条款，是指抵押人与抵押权人在浮动抵押合同中约定，抵押人不得为抵押权人以外的人再设立优先于该抵押权人的担保物权的合同条款此类条款限制了抵押人自由处分抵押物的权利属于当事人意思自治领域内对抵押人处分权的限制此种约定层面的限制效力如何，未来立法或者司法解释应该予以明确此种效力，根据所涉当事人范围，可以分为内部效力和外部效力内部效力是指该条款在抵押人与抵押权人之间的效力；外部效力是指该条款可否对抵押人与抵押权人之外的第三人发生效力以下分而述之首先，就内部效力而言，只要该条款未出现我国《合同法》规定的合同无效情形，未来司法解释应该肯定该种约定的效力国外立法例不乏类似规定，如《魁北克民法典》第2717条规定：即使在固化前，设立行为中就设立人的转让权、抵押或者处分抵押财产的权利规定的任何条件或者限制，在当事人之间有效，甚至在结晶之前也是如此。

《澳门商法典》第933条规定则规定这种限制性条款必须以书面形式设定，进而规定这种条款在当事人之间产生效力此类条款在抵押人与抵押权人之间产生效力的意义在于，如果抵押人违背这种限制性约定，将会向抵押权人承担违约责任其次，限制性条款的外部效力中，需要着重考虑的就是如果抵押人违背限制性条款的约定，在浮动抵押之外另行为第三人设定固定抵押后，固定抵押的抵押权人与浮动抵押的抵押权人之间的权利冲突如何解决本文认为，这种情况下应根据该该浮动抵押是否登记而区分保护对象如果该浮动抵押已经进行登记，则该限制性条款必然在登记文件中予以体现，相当于已经公示，应该优先保护浮动抵押的抵押权人利益如果该浮动抵押未进行登记，则作为固定抵押的抵押权人根本无从得知标的物上是否存有其他抵押，此时就应优先保护固定抵押的抵押权人利益三、浮动抵押固定化事由的法律规制浮动抵押作为一种担保方式，保障债权的实现为其当然宗旨之一，若抵押一直“浮动”下去，抵押标的物的范围、价值无法确定，抵押权人不能行使抵押权，保障债权实现的目的便无从谈起故浮动抵押不可能一直浮动下去，应该有一“通道”将浮动抵押转为固定抵押，此通道即为浮动抵押的固定化事由此种固定化事由在英国法中被区分为法定事由与约定事由。

前者是指债务人不再享有对抵押财产的管理处分权，从而当然固定化；后者是指威胁或影响浮动抵押权人利益的事件或行为发生，符合约定而自动固定或通知固定根据《物权法》第196条的规定，我国浮动抵押固定事由包括四项：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形其中，（1）、（2）、（4）条属于法定事由，尽管第（4）个事由比较概括，属于兜底性条款，但与约定事由相比，其并不属于当事人自由协商的内容，仍属根据法律规定得引发浮动抵押固定化之事由不难看出，我国《物权法》也大体上将浮动抵押固定化事由区分为法定事由与约定事由一）法定事由1.债务履行期届满，债权未实现若债务届期未清偿，自债务履行期届满之日起，浮动抵押自动固定，未经抵押权人同意抵押人不得再处分抵押标的物这是我国抵押权实行的一般事由，《担保法》第53条对此作了明确规定，《物权法》继承了《担保法》的规定，于第195条亦明确规定债务人不履行到期债务，抵押权人可以实行抵押权与我国的规定不同，英国法并未承认债务届期不履行是浮动抵押的法定固定事由除非抵押当事人将债务不履行约定为固定事由，否则即使债务履行期届满，债权未受清偿的，浮动抵押也不会因此自动固定化，还。