朱苏力法理学笔记.doc

精选优质文档-----倾情为你奉上法理学笔记专心---专注---专业法理学授课教师：朱苏力第一讲 什么是理论和法律理论 3第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题 4什么是法律？ 4为什么要关注这个问题？ 5自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的 5第三讲 法律功能与起源 5法律的功能 5法律的特点 6法律的起源 7第四讲 普通法系和大陆法系 8大陆法系 9普通法系 9第五讲 自由主义法理学 10基础学说 11分支发展 11第六讲 社群主义法理学 13理论简介 14理论缺陷 14第七讲 “黄碟案”案例分析 151 / 122法理学笔记第八讲 威权主义法理学 15简介 15马基雅维利 16霍布斯 16现实中国 16总结的命题 17第九讲 职业主义法理学 18“职业”的概念 18职业主义法理学 18第十讲 案例分析：肖志军案 20案情介绍 20案例分析 20第十一讲 法律的人性基础 22研究法律的人性基础的意义 22法律对于人性的基本假定 22法律人性研究的理论成果 23第十二讲 法律与经济（上） 23小农经济概况 23经济生活对于司法政治体制的影响 24对今天的启发 25第十三讲 法律与经济（下） 25民事婚姻制度 252 / 122法理学笔记刑法 26程序法 27第十四讲 法律与政治国家、政党（上） 27政治 27国家 27政党 28第十四讲 法律与政治国家、政党（下） 29国家的转型：从革命到常规 29国家的职能：公共事务 30第十五讲 法律与科学技术 30什么是科学技术 30科技对法律的影响 31第十六讲 法律与正义 32分配正义 32矫正正义 33程序正义 33第十七讲 法律、自由与民主 34自由 34民主 35第十八讲 弱者保护 36出发点 36面临的困难 363 / 122法理学笔记法律的抉择 37第十九讲 立法 37核心问题 38部门立法 38地方立法 39第二十讲 司法和司法独立 39司法的概念 39司法的特点 39司法的作用 40司法独立 41第二十一讲 法律解释 41最后一课：法理学的意义 43关于考试 442008-2-18参考书目：经济学语境下的法理规则/定/程？法理学问题（波斯纳）法理理论问题考试：期中论文 20’期末考试考论述，不考死记硬背，看能力 80’4 / 122法理学笔记教学内容：法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民族……立法、司法第一讲 什么是理论和法律理论从一个案例出发：苏力丢了一只小狗，市场价值 1000 元，在苏力的心里其价值 2000元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。

于是苏力发出悬赏广告，悬赏 500 元贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力，但是贺卫方并没有看到悬赏广告此时——苏力的悬赏广告还有没有约束性？分析：（结论肯定是朱苏力得掏钱，但理由该如何解释？）1、合同说：苏力的悬赏广告是要约，你完成了悬赏广告的内容是承诺，所以 得给钱——你根本就没有看见广告，连合意都谈不上，何来承诺？2、单务合同说：反驳观点依然同上：没有合意，就没有合同3、道德、自然法说：苏力付钱是为了符合道德要求——道德是指不图名不图利，我要 是给了你钱才是玷污了你的道德4、交易安全说：5 / 122法理学笔记王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易 安全”，苏力批判说：“关系明确怎么会产生纠纷？所符合的社会通 念就一定是对的观点？悬赏广告能被称为一种‘交易’吗？”5、波斯纳的观点：我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会 强制执行的允诺，使权力机关对社会行为的判断，所以根本不要求合 意等要件必须存在它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到 了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会 如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。

但是，法院在作 出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：一是法院强制执行的司 法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了——可见， 波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所以，要靠经验来研究法律理论那么——到底什么是理论？1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大量的 具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大 收益的工具——是“工具”，而非“真理”真理有时是没有用处 的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可 以称之为理论6 / 122法理学笔记Eg1：在日心说之后，很多航海问题依然是建立在地心说的框架下解决的Eg2：经济学的“理性人假设”，人肯定不是完全的理性人2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解比如西方基督教认为法律是上帝的旨意，再如中国传统的报应观念3、理论还必须从一个特定的视角去理解不同的社会身分都会 有不同的理解比如就业中的性别歧视（由此可以解释为什么女大学 生成绩比男生好）再如《阳光灿烂的日子》，从一个孩子的角度理 解一个阳光灿烂的文革时代。

但苏力没有过分强调这种特定视角，我们只是要予以“一定的注意”，现代社会更多地还是强调统一，比如 的充电器用社会科学的方式理解“理论”：1、能够解释社会现象，具有抽象性、统一性，有助于理解社会， 是经验，可重复，可以具体的、实实在在的感觉到，必须结合各个学 科（如经济学、社会学、人类学）以及生活常识去理解Eg：“著名学者”是否真的“著名”，要看到底有几个同学知道他？他上过几次电视？“著名学者”是不是就是“好学者”？2、具有因果关系，用“因果关系”去解释，要做到“价值无涉”，没有先前偏见、主流观念的影响Eg：肖志军事件，他是不是由于“受教育水平低”？（社会主流观念：行为不理性是由于教育程度低）7 / 122法理学笔记3、单纯的理解还不够，更重要的是对世界的改造，对行为的影响Eg：用对贺卫方行为的评价来引导人们对于悬赏广告的行为4、关心后果，能够达到良好的收效，所有的法律问题都必须考虑后果，不能有“实现正义，哪怕天塌下来”的观点Eg：波斯纳对于后果的考虑：一是法院强制执行的司法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了5、对于思想者自身来说，理论还必须不断地修正、完善2008-2-21第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题国家制定的是法条，而非法律，法律必须要有人遵守、执行，否则一个单纯的条文也不可能叫法律。

法律：应当遵守的规则（自然法）+现实遵守的规则（实在法）Eg: 安提格烈的故事——国王的实证法和安提格烈德自然法哪个更高？能进行比较吗？当下中国存在的问题就是人权高于主权，自然法一定高于实证法中国古代就有的“天理、国法、人情”观；孔子的“父子相隐”，为了保护家庭而违背法律8 / 122法理学笔记世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的，就像用老虎钳拔眼睫毛既然古今中外都有这种观点，那么——什么是法律？1、自然法：永恒不变的理性，不是现实存在的，只不过是人们相信；在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点在不同时间、空间条件下会不断地变化2、实在法：国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的规范强权即真理”，这句话没有错，民主也是一种强权，“用点人头来代替杀人头”，用占社会主导的群体的意志规范人们的行为Eg:婚姻，同性恋的权利得不到承认，因为主导思想就是认为婚姻是异性的3、制定法：权力机关制定、司法机关适用、执法行政机关执行的规范，这种方式具有更强的可操作性Eg:一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系，偶尔遇到疑难案子也会想一下，比如把遗产留给情妇，法官就会考虑一下主流观点，看看社会想确立一个什么样的价值观，为了保护家庭、儿童，看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待；虽然法律无法约束人的感情，但是还是要规范一下你的财产吧？*参见《制度如何形成·为什么朝朝暮暮》制定法的分类：看看周旺生的那种书吧9 / 122法理学笔记4、社会规范：除了国家强制力以外的约束力，如宗教、职业、乡俗的约束，在某种程度上也是法律，“无法无天”不一定都是指违反制定法，违反这些规则也不一定是由国家强制力来惩罚，甚至被害人也不愿意提起诉讼，但是还可能受到惩罚。

Eg1:苏力抄袭贺卫方，贺卫方不告，北大也可能开除苏力，“letyou go”Eg2:宗教规则,比如“耶和华见证会”，拒绝输血，法律予以尊重大家学了法律，不要以为只有全国人大制定那几部小书才是法律，生活中到处都有法律5、规则制约下的裁量权：比如汽车压停车线，可罚不可罚；刑法“三年以上十年以下”，那到底几年？法官的裁量权依然是法律的 一部分，而且是制定法的组成部分，过分相信法律会使法律与现实生 活不符，自由裁量权是非常必要的这些东西今天在学校听起来可能 无用，但是对于将来从事法律工作还是非常重要的为什么要关注这个问题？1、对于立法者：必须知道哪些可以用法律来规范，哪些能用法律来规范Eg1:不能要求亲属之间发现犯罪就大义灭亲Eg2:机动车撞行人，驾驶员负全责，有违人情如果立法者不了解这些，就可能造成法律无法执行10 / 122法理学笔记2、对法官：判决不仅需要权力，还要有法律依据，而且法律来 保护自己，“判死刑又不是我判的，法条上就这么写的”3、对律师：为我的当事人找到法律依据开脱，为我获得经济利益法律人就是很世俗的，不是什么‘铁肩担道义，妙手生文章’，法律人不过就是混口饭吃”要在具体案件中理解法律，不能为一些高尚的词汇，如人权、正义等高呼法律。

4、对民众：法律是生活的规范，行动的指南。