【最新word论文】权利倾斜性配置研究【法学理论专业论文】.doc

1权利倾斜性配置研究摘 要：中国的公权机构近年来基于保护弱势群体的考虑，往往通过权利倾斜性配置方式对交易一方的私权进行额外规制或过度保护，但却带来不少负面后果而这多源于公权机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足木文认为公权机构只有在考虑到交易双方特定情形下的利益关联度、利益受损者的对策行为、受益人及潜在受益人的道德风险、对特定行业的影响、干预者的能力限度与干预困境等因素时，才能作出正确的权利倾斜性配置决策 关键词：权利倾斜性配置：公权干预：利益关联度；对策行为 最近几十年，权利配置一直为制度经济学和法学研究所关注科斯在 1960年基于社会成本的分析对权利配置进行了开创性研究，其结论至今具有重大影响苏力在 10 年前也研究过中国当代社会的权利配置问题 总体而言，迄今对权利配置的研究主要关注因权利冲突而产生的问题其中，对公权机构通过权利倾斜性配置方式额外规制或过度保护交易一方私权的现象，大多缺乏系统分析绝大多数的权利倾斜性配置不仅不能达到预期效果，反而带来更严重的问题本文将分析权利倾斜性配置这一现象，考察在私权主体的交易过程中，哪些因素决定公权是否可以强制性地进行权利倾斜性配置，如何进行正确的权利倾斜性配置决策。

文章第一部分考察权利倾斜性配置不当的负面影响，通过个案，我们发现诸如受益人群扩大与受害人群扩大并存等现象在错误的权利倾斜性配置中具有相当的普遍性；第二部分分析权利倾斜性配置不当的原因，并涉及正确的权利倾斜性配置的程序保障问题；第三部分从实体上分析各种影响权利倾斜性配置绩效的因素及其关联，并由此初步构建分析相关问题的理论框架和工具体系 一、权利倾斜性配置不当的影响：以禁止执行司法解释为例 通观权利倾斜性配置不当的诸多案例，在负面影响的广度和深度方面，禁止执行司法解释具有相当典型性， 故本文选择禁止执行司法解释为例，对权利倾斜性配置不当的影响进行分析 (一) 负面影响的基本判断 禁止执行司法解释产生的负面影响，有的已经显现，有的并不会在制度存续的一年内显露根据观察、分析和推导，其负面影响至少有以下四点： 1．诱发道德风险禁止执行司法解释会诱发两类行为主体的道德风险，导致某些被执行人和潜在被执行人的恶意行为在这种制度之下，以购房为例，有多少按揭贷款者会不还款?根据贷款人的还款能力及还款意愿，可以把按揭贷款者分成四类，当然实际情形还会复杂些第一类人有还款能力且还款意愿坚定，这类人占贷款人群的绝大部分。

第二类人有还款能力但还款意愿摇摆不定，在禁2止执行司法解释下，由于不还款法院不会对其生活必需住房强制执行，因此其还款意愿从有趋向于无，最终进入不还款者行列这类人是从第一类人中分化出来的，如果没有禁止执行司法解释，则不还款对其不利，他们会按时还款第三类人暂无还款能力但有还款意愿，可称之为“诚信的穷人” 第四类人自借款时始既无还款能力也无还款意愿，其贷款买房的目的在于通过禁止执行司法解释获利，但贷款时他们需要伪造还款能力等证明，否则银行自然不会借款，这类人的行为可以初步定性为欺诈可见，在没有禁止执行司法解释的情形下，大体上只存在第一类和第三类人；而在禁止执行司法解释的情形下，可能产生第二类和第四类人如果银行不采取应对措施，则完全可能产生第四类人，而要杜绝该类人产生，银行的应对措施往往高成本，且损害他人利益；而银行对第二类人的产生没有能力应对这两类不诚信的、善于与制度博弈的人之所以产生，缘于该司法解释的存在，这种制度使原来诚信的人变得不诚信(如第二类人)，也使不诚信的人拥有施展技术的行为空间(如第四类人) 2．损害诚信者的利益禁止执行司法解释实施之前，没有或少有“嫌贫爱富”的歧视行为，其主要原因有二：第一，房屋抵押的存在不仅使银行债权有很高安全度，还使不同债务人之间的风险差异很小，这使差别对待没有必要；第二，差别对待的实行直接涉及风险识别的信息成本，过高的信息成本构成差别对待的障碍。

禁止执行司法解释实施之后，抵押降低整体风险及减少个人之间风险差异的功能消失，对银行而言，不同客户有不同的还贷风险，因此选择交易对象成为其防范风险的重要对策，诚信的低收入者的利益首先受损但问题的严重性并不限于此，由于信息不足，受害者的范围必然会扩大其作用机制如下：只要存在损人利己者，交易者在交易前必须分辨交易对象是损人利己者还是利己不损人者，如不堪承受过大的辨认成本，交易者常会简单地把交易对象视为损人利己者，而不顾及交易对象事实上是利己不损人者甚至是利他主义者我们可以把现实中想向银行借款买房的人分成群体 A 和群体 B，其中群体 A 的还贷风险大，群体 B 的还贷风险小(见表 1)在情形 1 中，在没有禁止执行司法解释下，由于房产抵押所导致的安全预期，群体 A 和群体 B 都会被银行确认为小风险，因此就不存在差别对待现象，银行决策时的信息总成本也很小在禁止执行司法解释下，银行就需要划定不同风险的群体 A 和群体 B，在情形 2 中，这种划定比较成功，群体 A和群体 B 就能各自独立而互不影响，银行的差别对待也是可能的，银行的信息总成本则视社会的诸多因素可能是大的，也可能是小的；在情形 3 中，这种划定不成功，其原因可能是能力的问题，也可能因过高的信息成本而被迫放弃，在此情形下，风险大的群体 A 就会影响风险小的群体 B，使银行无奈地认为事实上风险小的群体 B 的风险也是大的，从而使银行作出无差别对待的减少交易量的决策，这也使银行最终承受的信息总成本很小。

受害者范围由此而扩展 表 1 个人风险、信息成本与歧视行为 各种情形 银行风险程度 信息总成本 银行对客户的行为 说明及评价 1．市场正常+抵押 A(小)+B(小) 小 无差别对待且正常交易 抵押减少整体风险并降低信息成本 2．禁止执行情形一 A(大)+B(小) 小或大 差别对待：减少对 A 的交易量 A3对 B 无影响 3．禁止执行情形二 A(大)→B(大) 小→大→小 无差别对待：交易量大减，市场萎缩 A 对 B 有影响，小风险的 B 也成受害者 4．市场不正常(如房价有暴跌趋势) A(大)+B(大) 大→小 无差别对待：交易量大减，市场萎缩 3．对交易成本、交易机会以及交易安全预期的消极影响禁止执行司法解释实施后，提高贷款门槛等应对措施增加了银行和借款者的交易成本，减少了银行的交易机会对银行而言，由于需要审查并评估借款人的还款能力，这增加了银行对借款人的最低信息获取量，从而增大其交易成本；而银行无奈采取的应对措施不仅减少交易机会，还会直接减少交易量对潜在借款者而言，银行应对措施当然会增加其交易成本，减少交易机会如有银行表示，个人有两套住房抵押可优先获贷款这对借款人的消极影响是显然的。

禁止执行司法解释还使银行对部分群体的交易安全的预期减弱甚至丧失对银行而言，稳定的交易安全预期在其交易决策时处于最大权重银行在交易决策时若无稳定的安全预期，即使该交易事实上安全，银行都不一定会作出交易决策；而若银行在交易决策时有稳定的安全预期，即使该交易事实上不安全，银行都很可能会作出交易决策禁止执行司法解释实施之前，抵押房屋的可执行性使银行有良好的交易安全预期，除非房价大跌，虽然这种从抵押而来的安全预期只是一种主观测定，绝大部分不会对房屋本身产生影响，银行行使抵押权只是极少的情形，但不能因为银行本身不行使抵押权就认为抵押权不重要，并作出禁止执行的规定 4．实质上降低个人房屋的价值不当的权利倾斜性配置具有极强的负面影响，这并不仅限于交易双方禁止执行司法解释的负面影响除了及于交易双方，还会影响到其他更多的无辜群体由于不能被强制执行，无人会接受房屋这种抵押物，因此禁止执行司法解释从经济上宣告了个人房屋不能被抵押，虽然法律没有禁止个人房屋作为抵押物，这事实上人为设置了个人融资障碍，其结果与在《担保法》中写入“自然人的房屋不能设定抵押”的条文相差无几值得关注的是，禁止执行司法解释在这方面的负面影响还会扩展，它会阻碍众多没有以房屋作抵押的交易并进而损害交易各方利益。

因为虽然交易过程中的债权人基于各种考虑(如亲戚／朋友关系等)而不想／不愿／不好意思提出抵押要求，但房屋的存在使债权人有债权安全的预期而禁止执行司法解释可能使债权人对债权安全的预期丧失，这会促使债权人在债权形成前、形成中或形成后作出各种反应以提高债权安全预期，甚至取消交易 (二)正面影响的初步调查 禁止执行司法解释想保护谁的利益?这种被保护的利益在量上有多大?最佳的数据应该是 2004 年度由全国各地法院执行局执行的执行标的为涉案人员生活必需住房的案件数量由于法院没有这方面专门的数据，所以只能选择部分法院进行调查(见表 2)由于法院在对个人住房执行时，没有执行标的是否是生活必需4住房的专门资料，下列数据仅表明：2004 年在下列地区某个基层法院所在区域，因欠银行按揭贷款而使其住房(并不仅是生活必需住房)被法院执行的数量因此，在调查地区，禁止执行司法解释想保护的利益在按揭贷款行业中比下列数据(即其中以拍卖房子终结的数量)要小，甚至可能小得多 表 2 六个基层法院 2004 年接受的由银行提出的执行申请及实际执行数 法院 A （东莞） 法院 B （深圳） 法院 C (珠海) 法院 D （内江） 法院 E （资阳） 法院 F（烟台） 2004 2005.1－8 接受申请量（件） 111 － 65 70 0 8 0 执行中止量（件） 22 － － － 0 0 3 实际执行量（件） 89 40 27 54 0 0 2 其中以拍卖房子终结的数量（件） 75 40 － － 0 0 0 以缴现金等方式终结的数量（件） 14 0 － － 0 0 2 注：“一”表示数据没有获取到 从表 2 可知，禁止执行司法解释在按揭贷款行业想保护的利益并不大，它只保障了极少部分人的住房权利，但法律始料未及的后果往往盖过了带来的利益，法律预期不到的成本往往造成与法律的创造者和受益者的期望完全相反的结果。

第一，从动态看，少部分人住房权的保障是以更多人不能购买或改善住房为代价第二，它保护了想保护的利益的同时，也保护了众多不该保护的利益，这是它自身很难克服的第三，它增大了银行和借款者的交易成本，降低了银行的交易安全预期，使银行陷人两难第四，它事实上很大程度剥夺了自然人对其房屋设定抵押的权利，这种负面影响还会扩展到众多没有以房屋作抵押的交易并进而损害交易各方的利益因此，这是一种公权对私权的不当干预它对市场、效率和法律的影响是深远的 5二、权利倾斜性配置不当的原因 禁止执行司法解释并非个案，近十多年来，中国存在较多这种公权不当干预私权的案例信息获取不足、经济分析缺乏、利益保护的简单化处理等是导致类似制度失误的主要原因而在根本上，是源于公权机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足 (一) 信息获取不足 最高法院在制定禁止执行的司法解释时已了解该规定对按揭业的某些影响，但没有深入调研可能的负面影响，而是较多考虑到中国目前社会保障制度的不完善很明显，在立法信息获取问题上，最高法院存在着群体决策中的信息加工偏差倾向，即为了对最初的选择找理由，更像一个律师，试图找到支持自己一方的证据，而非像一个科学家追求真实和准确。

这种倾向倒不一定源于自利，可能源于社会所认同、宣扬的价值和原则社会心理学的研究成果表明，信息加工偏差倾向在群体决策中较普遍存在 公权机构应该克服这种危险倾向，在干预市场和私权的过程中，对市场和私权的状况及私权主体各种可能的对策行为或道德风险有一个充分的信息把握此外，公权机构应该设置有效保障信息充分获取的程序，避免仅基于经验和直觉信息而作出对市场和私权进行干预的决策因为只要公权规制涉及人，就必然涉及众多人群的动态行为，必然高度复杂另外，公权机构在于预私权的过程中，避免利益团体的影响是必要的，但也要防止极端化，当待制定的制度涉及某些团体的重要利益(如有关财产权等)时，尤其当公权机构的干预直接减少某些团体的正当利。