论让与担保制度.doc

论让与担保制度【论文提要】起源于罗马法中信托制度的让与担保制度，作为一种非典型担保方式，主要是靠学说和判例发展起来的，以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度，其在传统大陆法系的物权体系中很难定位，是否应借鉴其他国家的这项制度，将让与担保纳入我国的物权法体系，使让与担保成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保形式，学术界仍存在许多争议让与担保制度作为一种非典型的担保制度，从其诞生之日起就表现出了其强大的特有功能，得到不少发达国家司法实践的承认比较研究发达国家的规定，借鉴其先进经验，在我国物权法中引进让与担保制度，可以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足，促进社会财富的流转和物的价值的发挥关键词】 让与担保；担保物权；物权法一、让与担保制度的基本概述（一） 让与担保的概念让与担保，有广义和狭义之分广义的让与担保，是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受的目的的担保制度广义的让与担保包括让与式担保和买卖式担保前者是指债务人将标的物的财产权转移给债权人，当债务人不履行时，债权人可以就该标的物受偿；后者是指以买卖的形式进行信用授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而要求返还自己所让与标的物的权利[1] 王闯 ：让与担保法律制度研究[M] .北京：法律出版社，2000.19。

由于买卖式担保中债务人享有通过支付一定的金额而请求返还自己所让与标的物的权利，且这种买回权是一种权利而非义务，这种形式类似于典权人的赎回权，因此，一般不包括在狭义的让与担保中，而学界通常所说的让与担保，主要指狭义的让与担保 狭义的让与担保在学说上因观察角度不同，有不同的界定有的学者认为，所谓让与担保，是指通过转让可以作为担保标的物的财产权而达到信用授受目的的制度中，授信者具有请求返还融资资本的权利，而受信者未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的担保制度[2] 王闯.：让与担保法律制度研究[M] .北京：法律出版社，2000.20.也有的学者认为，让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保人得就该标的物受偿之非典型担保[3] 谢在全.：民法物权论（下册）[M] .北京：中国政法大学出版社，1998.896.亦有学者认为，让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保[4] 梁慧星：中国物权法研究（下册）[M].北京：法律出版社，1998.1059.以上各位学者虽然观察不一，表述不尽相同，但仍较一致地认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转给担保权人，在债务人履行债务后，债权人将标的物返还给债务人或第三人，债务人不履行时，债权人可以就该担保物优先受偿的非典型担保。

其中，转移标的物权利的债务人或第三人，称为让与担保设定人；取得担保物权利的人，为担保权人；担保物被转移的权利，通常为所有权二） 让与担保特征1．让与担保是一种非典型的物的担保从让与担保的概念来看，让与担保仍然是一种物的担保方式，担保权人是以取得担保物的权利让与为内容但是，让与担保是物的担保中的一种非典型的担保，这是让与担保最基本的特征按照物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法所规定的抵押权、质押权和留置权等即为典型担保，而非典型担保则是社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，民法典未予规定而为司法实践、学说所承认的一种担保方式典型担保，是以在担保物上设定担保物权的方式来担保债权的实现，而非典型担保则以移转所有权的方式来担保债权的实现2．让与担保以担保债权的实现为目的同其它典型担保一样，让与担保的目的也在于担保债权的实现，即将担保物的所有权移转于债权人，以债权人取得担保物所有权的方式，担保债权的清偿在让与担保中，虽然依当事人双方的约定，标的物所有权需要移转给债权人，但当事人之间的关系并不是以转移标的物的所有权为目的，而是以转移标的物所有权的方式来担保债权的实现因此，在担保期间，担保权人只能在形式上而不是在实质上永久地取得所有权，在债务履行期届满前债权人无权将标的物处分。

当债务人履行债务后，债权人应将标的物返还给债务人当债务人不履行债务时，债权人的债权才从担保物中受偿3．一般不转移标的物的占有让与担保中，标的物由谁占有，是由双方以契约的方式确定的但是，在通常的情况下，标的物应该留在担保设定人处为占有、使用和收益这在大程度上就是为了平衡债权人和债务人双方的权利因为担保设定时，标的物所有权至少在形式上已移转于债权人，若再将标的物的占有、使用和收益等诸项权能也一并移转于债权人，则对债务人极为不利，对债权人过于有利为限制债权人的优越地位，在设定时，债权人与债务人一般都订有约款，依占有改定的方式使债权人对之进行间接占有，而使担保设定人仍得直接占有标的物，并对之进行使用与收益4．让与担保具有优先受偿性让与担保是一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题由于让与担保为一种物的担保，让与担保人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实行其让与担保权以获得优先受偿但是他只能就该权利优先受偿其债权，而不能简单地完全地占有该权利（惟该权利不足以清偿其债权时除外），故它与法律明令禁止的债务不履行即转移担保标的物的所有权的流质担保不同。

三） 让与担保的功能按照传统罗马法之规定,动产上只能设定质权担保制度,这一制度对后世各国的民事立法及理论产生了深远影响但是,从工业革命以来,人类社会发生了翻天覆地的变化尤其是二战以后,信用经济蓬勃发展,对于资金融通的需求日益迫切传统民法中的不动产抵押和动产质押已经远不能满足工商业的需要于是,动产让与担保制度应运而生较之传统的担保制度,它更具优越性,更适应市场经济的发展1.该制度克服了质权必须移转动产的缺陷,使得资金融通与动产用益同时得到满足债务人以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保,取得生产或流通所急需的资金；同时,不必将标的物支付债权人,而仅移转一个名义上的所有权标的物仍由债务人直接占有使用,真正做到了物尽其用2.该制度更为偏爱债权人,强化了对债权的保护，完成了“市场经济法制保护债权的基本任务”[5] 王泽鉴：.民法学说与判例研究（第1册）[M].北京： 中国政法大学出版社，1998， 279.设定动产让与担保后,债权人被赋予实现权利更多的可能性1) 由于债权人拥有的是所有权，较之保证人、质押权、抵押权等传统担保权,权利实现可谓最为充分首先,与保证人相比,债权人直接以债务人动产的所有权为担保,避免了保证人先于债务人破产时的风险,也避免了在债务不履行的场合,债权人须先就债务人财产主张权利,不足部分方可向保证人主张的奔波之苦。

其次,较之质押权等限制物权,让与担保人是以所有人身份主张权利这一点尤其体现在债务人破产、标的物被强制执行的场合,让与担保权人可不受顺位限制,以所有人身份径行取回标的物可见,诸种担保制度中,真正做到强化债权保护的,应以让与担保为最2) 设定让与担保权之后,债权人只是接受一名义上的所有权,成为间接占有人,而不必亲自占有、保管标的物既免去费心尽力管理之苦,又不必承担标的物毁损的风险责任有人担心,这种间接占有不利于债权人对标的物的管理一旦债务人为牟取不法利益,擅自出卖、毁损或对标的物做其他有害处分,以致损害债权人利益,将使其陷入不利境地其实这种担心大可不必因为让与担保制度的立法目的在于动产用益和资金融通的同时实现,在于保护债权人利益的实现如果债务人利用对标的物的直接占有,故意作上述不法处分,其直接侵害的是债权人的所有权,主观恶性和社会危害已达到刑事犯罪程度,会受到刑事拘役、有期徒刑的惩罚,而不仅仅承担违约金或赔偿损失等民事责任故而让与担保制度设定的惩罚则为一种强制性规范,其惩罚的严厉性使极个别不法债务人不敢存在侥幸心理,铤而走险再者,完善的登记制度,也便于第三人查阅及管理机关监管,从而利于防患于未然,最大限度地维护交易安全与交易秩序,促进市场经济健康发展。

四）让与担保制度的地位1．社会经济地位传统的担保物权是以他人享有物的所有权为基础而建立起来的一套定限物权制度，也即说，担保权人的利益只能表现为对他人享有所有权的物的一种有限支配关系，即变价优先受偿关系这样，为了在担保权人和担保人之间能够根据物权的基本原理清晰地界定其相互关系，动产通常只能设立质押担保，只有在特殊的、便于特定和公示的动产上，才可设立抵押担保，这就给缺乏不动产资源的中小企业和个人的融资和其他债的担保带来了很大的限制，也对动产资源社会价值的充分发挥产生了抑制作用比如，一项普通动产的所有人若要想一边继续保持对该动产的占有使用，一边用该物向他人设立担保，其法律空间就非常的狭小再比如，汽车销售商若想刺激汽车消费，把汽车赊销出去，只让购买者分期付款，但又期望能获得较安全的担保，而购买者有缺乏其他可供担保的财产时，该汽车交易就可能受到影响而此时，让与担保却能发挥着强大的作用让与担保的设定人将所有权信托让与给债权人而自己仍保持物的占有，为债权人提供所有权保留，即销售商将汽车交由购买者占有、使用，而自己仍保留所有权，当其债权不能届期清偿时，以所有权人名义行使担保权可见，让与担保制度能弥补传统担保物权在社会经济功能上的不足，对于促进社会财富的流转和物的价值的充分发挥，会起到重要的作用。

2．法律地位 让与担保制度的法律地位在不同的国家而有很大的不同让与担保在法国，虽然学理上尚存在争议，但一般认为，法国是通过判例承认信托所有权此外，另有如1967年的动用中期债权办法，规定在银行信贷业务上可以使用信托所有权在德国、日本和我国台湾，则主要是 通过学说和判例承认让与担保的法律地位，并且在日本和我国台湾，还明显存在着承袭和追随德国学理和判例的明显倾向[6] 王闯.：让与担保法律制度研究[M]北京：法律出版社，2000. 119.有所不同的是，台湾在20世纪60年代，由于受美国法的影响，制定有《动产担保交易法》，就特定动产的让与担保已经成文化，即通过单行法的规定予以明确，称之为信托让与但由于其标的物的限制，所以也不能完全满足动产担保制度在近代在商业上的需求，仍需要通过学说和判例来扩大其适用范围，以弥补典型担保的不足让与担保在我国，尚无判例予以承认，也无明确的立法依据，最高法院也未曾作出有关司法解释故其法律地位在我国尚不够明确因此，我国不少专家学者都在呼吁将让与担保制度规定在物权法当中，以弥补我国物权法制度的缺失正在起草中的《物权法草案建议稿》正是把它规定在担保物权部分，即第十章让与担保，作为一种独立的担保物权形式[7] 粱慧星.：中国物权法草案建议稿[M]北京：社会科学文献出版社，2000.83-84.。

二、 让与担保制度的沿革及比较（一）让与担保制度的起源1．罗马法的信托制度在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人在罗马信托制度中，权利让度虽然基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移了给受让人在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时，可以发现：在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认。