论涉外遗产管理的法律适用一兼评《涉外民事关系法律适用法》第34条.docx

          论涉外遗产管理的法律适用一兼评《涉外民事关系法律适用法》第34条                    郑和斌［摘　要］ 涉外遗产管理活动必然与遗产所在地发生密切关系，而且遗产受遗产所在地国家实际管控，遗产管理适用遗产所在地国家法律，可以说有助于遗产管理活动的有效操作目前立法未对涉外遗产管理作出明确的界定，会导致司法实践中法官在适用法律时往往会选择更为明确、简便的规定来处理问题适用选择性冲突规范，不仅可以实现遗产管理的方便，而且还能有助于遗产管理的灵活实现，单边冲突规范的适用有过于僵硬之嫌［关键词］ 涉外遗产管理；国际证书制度；遗产所在地；选择性冲突规范D909　：A　：1672-8653（2013）06-0059-04继承制度的核心在于如何根据被继承人生前的意愿和法律的规定，在继承人之间、继承人与遗产债权人和其他权利人之间进行公平、有效地财产分配这就要求在继承开始之前对遗产进行完整、安全、以及保值性的占有和管理，进而实现遗产上继承人、遗产债权人和其他遗产利害关系人的权利，这也正是遗产管理存在的意义一、涉外遗产管理内涵（一）涉外遗产管理的概念和内容涉外遗产管理，指的是继承开始之后，由遗产管理人根据被继承人的授权或法律规定对被继承人的内国或外国的所有遗产依照冲突规范的适用规定进行保管、清理、分配，并通过遗产清算、保全、编制遗产清册、公示催告、遗产破产、遗产分配方案等具体制度实现对遗产的完整、安全、保值性管理的综合制度。

涉外遗产管理的具体内容包括：遗产管理的主体、遗产管理的事项涉外遗产管理主体，也就是遗产管理人，负责对死者遗产进行全面清理和收集、确定遗产范围、编制遗产清册、制作遗产分配方案并具体执行遗产分配；遗产管理事项包括对涉外遗产进行清算、涉外债权请求和涉外债务清偿、申请涉外遗产破产在涉外遗产清算和破产程序中，通过涉外遗产保全维持遗产的完整性和安全，通过公示催告申报涉外遗产债权和遗产取得权，通过遗产清单确定遗产的价值，制定遗产分配方案来公平分配遗产关于涉外遗产管理的规定，海牙国际私法会议在1973年10月2日签署了《关于国家遗产管理公约》，为了使不同国家的遗产管理简便化，设计了一种“国际证书”制度，即由死者死亡时的惯常居所地国的主管机关针对死者在国外的动产遗产所制作的书证，并且证书持有人的指定及其权利原则上适用国内法以及被其他缔约国所承认的一项制度[1]（二）涉外遗产管理的特点科学合理的遗产管理制度是现代继承法构建的重要表现，涉外遗产管理的特点表现在：第一，涉外遗产管理的对象分布具有广泛性涉外遗产管理的死者遗产具有分散特点，既包括内国财产，也包括跨国财产而遗产管理制度以遗产为基础，构建遗产范围、遗产管理、确立遗产分配制度，没有遗产的管理，就谈不上继承。

而对比原有的以遗嘱继承和法定继承为内容继承制度来说，以遗产管理制度为基础，才能构建完整的继承体系第二，涉外遗产管理全方位保护继承中的法律关系，实现遗产债权人、遗产取得权人、遗产继承人平等保护，避免了继承人在享有有限继承原则的权利时，不承担相关义务，损害遗产债权人和遗产取得权人的利益第三，涉外遗产管理有助于对遗产的有效管护，遗产管理人在继承一开始就基于法定的义务对国内外遗产进行清算、收集，确保遗产在分配之前的安全性和有效利用，特别是当继承纠纷长期得不到有效解决时，遗产管理的安全性和保值性的优点就能充分得以体现第四，涉外遗产管理适用法律具有复杂性和不确定性由于管理的对象遗产分布于国内外，基于各国对遗产管理的不一致性，因此对遗产进行管理就有必要了解遗产所在地法律的规定，这就会导致管理适用法律极为复杂和不确定三）外国关于涉外遗产管理的法律适用的规定纵观世界两大法系国家，在涉外遗产管中，存在两种遗产转移模式：一种是以英美国家为代表的遗产间接移转制度，在被继承人死亡后，遗产由法院或遗嘱登记机关授权选择遗产管理人或遗嘱执行人管理，在债务清偿之后将剩余的可继承财产公平分配给继承人；遗产管理人必须向法院申请遗产管理令状（grant）才能分配遗产，否则，未经法院授权，任何人都无权处分死者的遗产。

一种是大陆法系国家的遗产直接移转制度，并不存在必经的遗产管理程序，即被继承人一旦死亡，财产就有被继承人继承如果继承人尚不明确则需要任命遗产管理人来查找继承人，清偿债务并管理遗产如德国民法典规定的遗产管理是指为向遗产债权人清偿债务而由继承人向法院申请遗产管理命令，对遗产债务进行清偿的程序在涉外继承案件中，存在着对遗产管理进行法律适用的问题，就遗产的管理，包括遗产的转移、清理和分割，大陆法系中德国、法国主张适用继承的准据法，也就是遗产管理的法律适用依照继承的法律适用来办理另外一些国家如奥地利、荷兰遗产转移采用单边冲突规则：如果遗产的清算地是在奥地利进行，则即使继承准据法是外国法律，遗产的转移方式也要依据奥地利法律；荷兰法律规定，如果被继承人的最后惯常居所位于荷兰，则对于遗产的转移应适用荷兰法律英国关于遗产转移的规定，如果有关不动产位于内国，或被继承人在内国有住所，则遗产转移应该按照内国法律规定进行另外，一些国家对遗产管理的法律适用提供了选择性如，意大利关于遗产的清理和分割要求适用继承准据法，同时继承人可以选择适用继承开始地法或遗产所在地法；比利时《国际私法典》第82条规定，遗产的管理与转移适用继承准据法，但如果财产所在地对遗产的管理或转移有特别规定的，则适用该遗产所在地法。

可见，各国在对遗产管理的认识上是存在显著差异的德国和法国的继承准据法做法，我们可以认为他们对涉外遗产管理事项笼统归在了继承制度当中，不对遗产继承事项做例外的考虑，这样的做法与遗产直接移转制度是相关联的，即不强调对遗产的授权管理，虽具有法律简便、容易适用的效果，但是却可能造成遗产管理不合理，导致遗产的损毁而奥地利、荷兰、意大利和比利时国家对遗产管理的规定，则在立法上体现出对遗产管理的重视，不论是依据遗产清算地法、被继承人最后惯常居所地法，还是提供适用继承准据法、继承开始地法和遗产所在地法的选择适用，都体现了对遗产管理的便捷处理的特点，同时也是对遗产管理的效益最大化的支持二、评析《涉外民事关系法律适用法》第34条之法律规定（一）我国遗产管理法律适用的优点2010年10月28日通过的《涉外民事法律适用法》在第四章有关继承的规定中，第34条规定，遗产管理等事项，适用遗产所在地法律在此之前，我们国家对于遗产管理没有做任何的法律规定，遗产管理是法律上存在的一大空缺，而这一规定的出台，为我国处理涉外遗产管理事项提供了法律依据，这可以说是我们国家涉外立法上的一大进步同时，涉外遗产管理活动必然与遗产所在地发生密切关系，而且遗产受遗产所在地国家实际管控，遗产管理适用遗产所在地国家法律，可以说有助于遗产管理活动的有效操作，对遗产进行安全管理来说是有必要的。

二）我国遗产管理法律适用的不足从比较法的角度来看，在涉外继承问题上，历来就存在采用单一准据法原则和采用区别准据法原则来决定继承法律问题的两种主张单一制是指在国际继承中将死者的遗产视作一个整体，不管其所在地、不区分动产与不动产，统一适用一个准据法，即统一由死者的属人法决定；而区别制则是指将遗产分为动产和不动产，分别适用不同的冲突规范，从而导致适用的准据法不相同我国《涉外民事关系法律适用法》第31条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律很明显，我们国家继承采取的是区别制而《涉外民事关系法律适用法》第34条规定，遗产管理事项，适用遗产所在地法律，这就使得遗产管理与法定继承准据法发生了分离，可以说这在某种程度上为法官适用该规定产生了不便因为就遗产管理而言，至少存在两个模糊点：一是，我们国家法律上未曾明确遗产管理的概念和遗产管理所涉及的事项内容；二是，遗产管理本身就是继承活动中的重要过程，如何把遗产管理与继承活动的事项进行区分，在法律上是不清楚的笔者认为，以上两个模糊点将会导致以下冲突：第一，《涉外民事关系法律适用法》第34条规定形同虚设，难以适用。

法律上对涉外遗产管理不作出明确的界定，会导致司法实践中法官在适用法律时往往会选择更为明确、简便的规定来处理问题，比如，法官可能会更倾向于适用第31条的规定，就动产有关事项适用被继承人死亡时经常居所地法律，不动产的事项使用不动产所在地的法律，而不用耗费精力去分析这是否是归属于遗产管理的事项这样一来，第34条立法的意义就不能实现，立法者本欲通过此规定来方便遗产管理事项操作的目的就不能实现，也就不能实现对遗产的安全、有效管护，最终也难以实现对遗产债权人的保护第二，可能会造成《涉外民事关系法律适用法》第31条与第34条适用冲突的问题由于遗产管理事项界定不明确，在司法实践中就会造成对同一事项不同认识的结果，导致适用法律不同例如，就被继承人的动产的执行，是把它认作遗产管理的事项，还是作为法定继承来理解，就会导致不同的法律适用结果将其理解为遗产管理事项，那么就应该根据第34条规定，适用遗产所在地法律解决，即动产所在地法律；如果将其理解为法定继承，那么根据第31条规定，应该适用被继承人死亡时经常居所地法律当然要是两地就是同一地方，那么法律的适用不会产生冲突，若是动产所在地与被继承人死亡时经常居所地不一致，那么就会出现到底依据那一规定为准的法律适用问题，不利于法官审理案件和准确适用法律，也不利于当事人预见有关法律问题手何种法律支配、以及可能存在的法律后果。

第三，遗产管理，适用遗产所在地法律，可能会导致管理上的混乱《涉外民事关系法律适用法》规定的是适用“遗产所在地法律”，而不是具体限定在“被继承人死亡时遗产所在地法律”，对于不动产来说，该项规定很好适用，就是不动产所在地法律，但对于动产来说那就极为不便因为动产具有可移动性的特点，而且遗产管理还要考虑充分发挥遗产的利用价值进行保值、增值，这就难以避免动产比如一艘游轮、一辆汽车它的稳定性，如此不仅会增加适用法律的复杂程度，而且也会增加遗产管理适用法律的成本，这对于向遗产主张权利的人来说是不利的另外，对比国外关于遗产管理采用选择适用的冲突规范的做法，我们国家法律只明确一个连接点的做法，采用单边冲突规范，不利于继承关系当事人进行选择适用虽然遗产管理适用遗产所在地的法律适用规定，便于遗产的管理和安全，而且有助于保障遗产财产权人的利益，但是制度的设计应该是平衡利益各方主体的结果，遗产管理也应该体现对遗产继承人权利的尊重，为其提供选择适用冲突规范的机会，而单边冲突规范的设计，在以意思自治为原则的民事法律活动中，不能很好的保证当事人充分行使自治的权利，笔者看来这也应该是遗产管理所欲实现的目标三、完善我国《涉外民事关系法律适用法》第34条规定之建议在通过上文对遗产管理相关的国外立法和本国立法规定进行比较分析和认识的基础上，针对我国《涉外民事关系法律适用法》第34条规定所存在的不足，笔者仅以对该问题所形成的个人认识为基础，为完善第34条规定提出以下个人建议，以期待能有助于涉外遗产管理的构建。

一）界定涉外遗产管理的事项、范围构建涉外遗产管理制度，有必要明确规定涉外遗产管理的事项和范围，从而为明确适用涉外遗产管理的法律规定和区分涉外遗产管理和继承制度提供法律上的依据结合国外的立法规定，笔者认为，涉外遗产管理的事项应该包括：遗产的涉外清算、整理、保全、编制遗产清册、公示催告、遗产破产、遗产移转、遗产分配遗产的涉外清算是遗产管理的开始程序，清算的过程实际就是管理的过程，涉外遗产清算能够明确遗产的地区分布、范围，为确定遗产所在地法律提供条件遗产清算的内容应该包括清算条件、申请期限、主管机关和遗产管理人遗产保全在遗产管理中是重要的一环，它是保持遗产完整性所采取的设定义务、限制处分以及对遗产采取强制措施。