德国滥用市场力量监管的立法实践及启示.docx

    德国“滥用市场力量”监管的立法实践及启示    孟大淇【Summary】《德国反限制竞争法》第10次修订以适应数字经济的发展为目标， 尤其体现在对大型数字企业平台“滥用市场力量”的监管方面 德国立法委员会通过两个方面的努力来实现上述目标： 一方面， 对传统的滥用市场力量监管规则注入“新鲜血液”， 集中表现为在原有的规范基础上引入数字化的要素; 另一方面， 第19a条新设专门针对大型数字企业的行为禁止规定， 以便更早地对数字经济限制竞争的行为进行干预 我国《反垄断法》正处于修订阶段， 可以借鉴《德国反限制竞争法》修订中的有益经验， 并对其存在较大争议的修订内容进行反思， 防止陷入类似的误区当中Key】反垄断;滥用市场力量;市场支配地位;数字化DF4     A      1004-0994（2022）04-0142-7最近， 国家市场监督管理总局认定美团平台限制交易的“二选一”模式排除、限制市场竞争， 违反市场秩序， 构成市场垄断行为， 并对此实施了高达34.42亿元的行政处罚 美团平台利用市场优势地位实施的“二选一”经营模式， 不仅会扰乱市场秩序、侵害用户和消费者的利益， 而且还会限制其他平台的发展、阻碍互联网的创新。

随着我国现阶段不断加大对互联网平台企业滥用市场力量监管的立法和执法力度， 互联网平台野蛮发展的早期形态得到很好的规制 然而， 我国现阶段仍然存在立法滞后的问题 现行《反垄断法》在面临许多诸如“二选一”等数字企业垄断问题时显得无能为力， 《反垄断法》的修订迫在眉睫 本文将以《德国限制竞争法》第10次修订为视角， 分析其中关于“企业滥用市场力量监管”数字化改革的利弊得失， 以期能对现行数字企业垄断问题的处理有所裨益一、《德国反限制竞争法》第10次修订的背景与目标在2017年6月9日发布的《德国反限制竞争法》第9次修订案生效实施仅9个月之后， 2018年3月12日德国基民盟（德国基督教民主联盟， CDU）/基社盟（巴伐利亚基督教社会联盟， CSU）与社民党（德国社会民主党， SPD）签订联盟协议（Koalitionsvertrag）， 根据该协议的指令， 有必要采取进一步的行动修订《德国反限制竞争法》的内容， 以适应当前数字化经济模式的发展[1] 《德国反限制竞争法》第9次修订虽然也提出进行“数字化”改革， 但其主要以宣示性原则为特点， 缺乏适应当代“数字化”经济模式的具体规则 第10次修订是在第9次修订的基础上进一步将“数字化”理念贯彻到具体的法律规则中。

本次修订的非正式草案于2019年10月7日公开发布 随后， 联邦经济与能源部（BMWi）于2020年1月24日在联邦卡特尔局官方网站上公布了专家委员会修订草案（Referentenentwurf）及其理由说明， 并将之命名为“数字化反限制竞争法（Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussier-tes， proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0， 简称‘GWB-Digitalisierungsgesetz’）” 2021年1月19日， 以数字化改革为核心特征的《德国反限制竞争法》第10次修订案正式生效自2018年联盟协议拉开修法帷幕之后， 由于数字经济问题本身的复杂性， 德国经济与能源部（BMWi）首先征求学术界的意见， 委托Schweitzer、 Haucap、 Kerber和Welker四位教授对市场监管进行研究， 四位教授在2018年8月29日提交了名为“对具有强大市场力量的企业滥用监管之现代化（Moder-nisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen）”的研究报告， 该报告全面分析了德国应当如何应对优势企业滥用市场力量的行为。

在2019年9月9日， 竞争法委员会 4.0（Wettbewerbskommission 4.0）发布了名为“数字经济的新竞争框架（Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft）”的报告 除上述报告之外， 在修法的过程中还参考了国际上相关改革的重要建议， 例如英国的弗曼（Furman）报告、欧盟竞争专员维斯塔格（Vestager）女士的特别顾问报告、澳大利亚竞争与消费者委员会关于数字平台调查的最新报告以及美国当前的一些相关政策讨论等[2] 基于数字化经济时代的特点， 第10次修法的直接目的是在法律层面设计新的规则， 将之作为工具以应对数字时代的竞争和挑战 基民盟/基社盟与社民党之间的联盟协议指出： “竞争管理机构必须能够迅速有效地制止滥用市场力量， 尤其是在瞬息万变的数字经济市场中 为此， 我们将继续加强监管， 特别是针对平台公司的滥用行为[1] 但联盟对这样一个事实感到困扰： 大型的互联网数字公司迄今为止为何主要在美国和中国发展？ 基于此， 联盟协议进一步指出此次修法的间接目的是： “希望以德国的竞争法修订为契机， 使欧洲能够发展出具有国际竞争力的数字公司。

[1] 由此可见， 新法规的修订存在两方面的目标： 一方面是能够对垄断和市场壁垒策略采取有效行动; 另一方面是不会危及欧洲尤其是德国数字公司的竞争力， 进而促进欧洲互联网产業的发展[2] 综上所述， 无论是基于修法准备阶段的权威研究报告， 还是根据此次修法的目的， 对大型数字企业滥用市场力量的行为规制是本次修法的核心内容 因此， 本文以“滥用市场力量”为切入点， 以期能够对我国现阶段《反垄断法》的修订有所帮助二、将传统滥用市场支配地位规则扩展到数字领域1. 增设“获取与竞争相关数据”以及“中间力”作为判定市场支配地位的标准 《德国反限制竞争法》第10次修订中， 第18条存在两个方面的修订 一方面， 增设第18条第3款第3项“其获取与竞争相关的数据”， 作为在评估企业相对于竞争对手是否处于市场支配地位的标准 这主要是考虑到数据访问不仅仅是对多边市场和网络具有重要性， 而且对所有经济领域都具有重要意义[3] 然而， 该项规则仅包含具市场支配地位企业直接进入供应或需求市场的情形， 不能涵盖其他企业进入供应或需求市场时中间商发挥的重要作用 根据联邦经济与能源部的研究报告， 许多诸如搜索引擎、社交网络或预订酒店的App之类具有中介服务性质的数字平台， 具有多面向的商业模式特点， 并且多面市場之间相互联系。

这些数字平台不仅可以轻易地进入某些供应或需求市场， 而且通常还可以控制其服务对象进入供应或需求市场， 例如多边市场平台可以通过一定的排名或按照平台自我设置的使用规则来控制服务对象[4] 故而立法者遵循德国经济与能源部的研究建议， 又新设第18条第3b款并采用了所谓的“中间力（Intermediationsmacht）”概念 第18条第3b款规定： “当评估在多边市场中充当中介的公司的市场地位时， 还必须考虑其提供中介服务对进入采购和销售市场的意义 该规定旨在能够更好地涵盖跨供应或需求市场元素的中介服务， 特别是这种中介服务属于混合的且可能仍在变化或发展的商业模式[5] 评估在多边市场中作为中间商运营企业的市场地位， 尤其是当它提供了进入供应或需求市场的途径时， 中间力要素的意义必须予以考虑2. 取消“行为因果关系”的审查 立法者将《德国反限制竞争法》第19条第1款中的表述“滥于使用（Die Missbräuchliche Ausnutzung）（支配地位）”去除“使用（Ausnutzung）”一词， 以“滥用（Der Missbrauch）”代替 根据之前德国通说， 当一家企业能够限制其他市场主体竞争正是因为它在市场上占据支配地位时， 才会考虑滥用市场地位的问题[4] 。

立法者在专家委员会修订草案理由书中明确表示， 此处将“使用”一词删除的目的是， 企业的支配地位与限制竞争行为之间的因果关系并不是绝对必要的[5] 即在实践中企业的限制竞争行为即使并不是因为使用市场支配地位而产生， 也同样可以构成违反竞争法的行为 立法者希望通过此处对因果关系的抛弃， 来扩大反垄断机构的职权范围 然而， 有学者认为， 这种放弃行为的因果关系审查将导致法律上的不确定性 此外， 企业若未滥用其市场支配地位而强制其他企业遵从其不适当的条件， 这种情况可能构成合同等价关系的破坏， 属于格式条款效力认定的问题， 并不属于真正意义上竞争法所要解决的问题[6] 3. 强调作为“必需设施”的数据访问权 立法者对《德国反限制竞争法》第19条第2款第4项的表述也进行了修订， 修订之后的措辞为： “拒绝以合理的费用向另一家公司提供这些商品或商业服务， 特别是授予其访问数据、网络或其他必需设施的权限， 并且客观上必须进行供应或授予访问权限才能在上游或下游市场开展业务并且拒绝行为有可能消除该市场中的有效竞争， 除非拒绝行为在客观上是合理的 修订之前的第19条第2款第 4 项的规范构成特点是对拒绝访问滥用的事实采用狭义理解， 主要是指物理必需设施的情况。

修订之后的该项措辞所指的“必需设施”范围更广， “必需设施原则（Essential Facilities Doctrine）”的范围进一步扩大， 尤其是扩张到数据领域， 以改善对 “看门人”企业的数据访问困境 数据也可以是“必需设施”这一事实得到现行法律的认可 这意味着， 如果一家具有支配地位的公司拒绝授予另一家公司访问数据的权限， 这种行为在特定情况下可能会依据《德国反限制竞争法》被认定为滥用市场力量的行为[2] 此次修法尤其强调网络或其他必需设施， 旨在对欧盟相关法律通过国内法予以澄清 在支付合理费用的情形下， 客观上需要进行访问或提供访问权限， 以便活跃于上游或下游市场， 并防止存在消除市场中有效竞争的危险， 除非客观上拒绝有合理的理由 立法者在专家委员会修订草案理由书中通过举例的方式对本项修订的意义予以说明： 一种可能的情况是， 一家具有市场支配地位的企业， 控制着特定人员或机器使用数据的访问， 而另一家想要为机器使用人员或相关用户提供附加服务的企业需要访问个性化的使用数据， 以便能够调整其服务以适应用户的需求（维护、维修或其他补充服务） 另一种可能的情况是， 企业可以请求访问大量用户或机器使用数据的汇总结果， 以更好地预测机器故障或满足用户需求。

若企业无法获得访问数据的权限， 则可能会造成利用数据妨碍竞争的效果 虽然一般或特定领域的数据访问规则还将会持续发展， 但反垄断法视角下的数据访问准入规范已经在滥用市场支配地位导致竞争障碍的情况下产生重要影响[5] 对第19条第2款第 4 项的理解需要注意以下两个方面的问题： 一方面， 处于支配地位企业具有的大量数据并不意味着必然为“必需设施”的数据， 即大型数据并不意味着必需的数据， 也不意味着具有更大的市场力量 例如， 大型数字平台公司数据中， 虽是大量但既不是独家也不与竞争对手相关的用户数据， 就不是“必需设施”意义上的数据 另一方面， 该项所保护的并非企业的一般数据参与权， 而是始终仅以实现下游市场有效竞争为服务目标 仅当访问请求者无法收集获取某些基本数据或对其参与竞争有利的最低数据量时， 该法规才会进行干预 原因在于， 数据虽然是一种宝贵的资源， 但并不意味着为了有效竞争就必须拥有大量的数据 许多其他因素也会影响企业的市场竞争力， 例如市场分析能力、员工素质、扩大用户群的能力， 最重要的是商业模式和所提供产品或服务的质量 实践中并不缺乏虽缺少初始数据但仍然能够成功的例证[6] 。

三、企业滥用市场相对优势力量规则的数字化。