2022年对抽象行政行为审查制度的思考.docx

对抽象行政行为审查制度的思考 ［内容提要］尽快建立起我国对抽象行政行为的审查和责任追究制度，特别是确立司法机关对抽象行政行为的司法审查制度和违法文件制定者的个人责任追究制度，对实行依法行政、保障公民权利具有重大意义 ［关键词］对抽象行政行为违法的司法审查和责任追究 在我国的行政立法和理论中，将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行为而?行政诉讼法?规定的，即通常我们称之为“民告官〞的主要是具体行政行为，而抽象行政行为那么规定不能作为诉讼对象即司法途径无法追究其责任 一、抽象行政行为违法的几那么案例 案例1，违反宪法中国青年报?2022年1月9日、11日连续报道，中国人民银行XX市分行年初在媒体上刊载招聘通知，对报考职员的身高作出限制性规定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起xx大学一副教授代理求职学生提起诉讼，状告银行的招聘通知侵犯了宪法规定的平等权 案例2，违反刑法：80年代后期，xx市xx区副区长储某在为xxxx市驻xx办事处dshy;助办理征地事项的过程中，收受该办事处送给的彩电等物品，被xx市xx区人民法院、xx市中级人民法院两审依据刑法认定构成受贿罪。

而1991年底，xx市中级人民法院对该案决定再审，判决上述被告人无罪理由是：上述被告人收受财物的依据是中共xx市委，市政府下发的［86］40号文件该文件规定，为使xx市驻昆办事处能够顺利设立，应对当地有关干部给予dshy;助，对有奉献者可以作出不同程度的奖励xx市中院认为，储某等被告人收受物品的行为，是“受惠于异地政策规定，不能定为受贿〞，并报shy;省高级人民法院同意，从而将储某的受贿罪改判无罪 案例3，违反担保法：今年1月12日，?法制日报?刊载出一那么题为?政策和法律打架责任shy;来承当的疑难案例：XX省XX县区财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保〔财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构〕这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回XX县区人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王shy;锋有期徒刑5年6个月法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人〞；王shy;锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任shy;锋那么大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照XX市榕委〔1999〕9号文件精神办事的，而XX市政府在2000年6月还专门以?关于研究dshy;调第三批产业扶持资金安排有关问题?的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委〔1999〕9号文件。

XX市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王shy;锋因为认真执行违法文件被判犯有玩忽职守罪，而违法文件的制定者却未承当任何法律责任 案例4，违反药品管理法：?法制日报?2022年1月15日以?部门通知比法还大16日以?岂能变通或“驾空〞法律?为标题，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为及社会反响修订后的药品管理法明确规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业上介绍，但不得在群众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传〞该法自2022年12月1日起实施国家药监局等二部门?关于加强药品广告审查监督管理工作的通知?的红头文件，恰恰是“为了切实贯彻药品管理法〞，但此番贯彻却成了对法律的超越和变通它规定，非抗生素类感染处方药、激素类处方药等三类处方药，以及已shy;审批的广告审查批准文号在有效期内的处方药，在2022年2月1日起停止在群众媒介发布广告这实际是公然以部门红头文件的形式，将药品管理法的实施日期推迟了2个月 案例5，违反公益事业捐赠法：?xx都市报?2022年5月2022日以? 用户状告xx省长?的醒目标题报道：1998年，xx省政府发布了。

shy;省长签署的〔1998〕4号文件，规定向当地 用户收缴每个月2022元钱的“帮困基金〞，由电信部门为xx省政府代收省政府的这个文件显然违反了公益事业捐赠法第4条的规定：“捐赠应是自愿和无偿的，禁止强行摊派或变相摊派〞2022年8月3日，XX市的两名 用户—西北政法学院一教师和?消费者导报?一记者向XX市中级人民法院提起诉讼，状告xx省政府及省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予以撤销，判决政府返还所收取的帮困基金及利息但结果是，这个具有轰动效应的起诉，从XX市中级法院到xx省高级法院均遭到驳回 当然，这只是几那么被公开的比拟有代表性的案例，在实际生活中行政机关抽象行政行为违法对抽象行政行为审查制度的思考第2页 的数量决不在少数特别是一些政府和部门的乱收费、乱罚款、乱摊派、实行地方保护甚至非法限制公民人身自由和财产权利等违法行为，都是以制定和执行违法行政标准性文件的方式进行的 二、抽象行政行为违法的成因 1、行政标准性文件的制定中存在“三乱〞现象一是制定主体乱从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门〔包括各式各样的领导小组、dshy;调小组、指导小组〕，都可以用红头纸下发各种文件。

二是标准的事项乱行政标准性文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包三是制定程序乱各个机关、部门究竟是在按照什么样的程序制定行政标准性文件，也是各使其招而到目前为止，除了个别地方对政府文件的制定程序作出规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对shy;有权制定行政标准性文件，哪些事项才能由行政标准性文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定行政标准性文件，还没有一个比拟明确统一的标准国家行政机关公文处理方法?只是对行政机关公文的种类和格式、行文规那么以及公文的收发管理等形式上的问题作了规定，对行政标准性文件内容本身的违法并不能提供有效的制约可以说政府红头文件已shy;成为标准性文件管理中最为混乱的领域乃至死角三乱〞现象的存在使行政标准性文件违反法律成为必然 2、对抽象行政行为的监督实际处于虚置状态宪法、地方组织法等法律虽然规定各级人大常委会和上级人民政府对本级人民政府和下级人民政府不适当的决定和命令有改变和撤销的权力但在实际工作中这些规定根本处于虚置状态不要说红头文件，即使立法法已shy;对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。

监督手段的虚置使已shy;违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政标准性文件对法律的恣意冲突 3、人治思想的影响依法治国虽然作为一项治国的根本方略被广为提倡和宣传，但行政执法队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统根深蒂固虽然以宪法为核心的法律体系已根本形成，国家和社会生活的各个方面已根本做到有法可依但是，一些行政机关特别是行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于用“一枝笔〞签署红头文件，而不是直接用法律法规去管理国家、管理社会因此，红头文件泛滥和违反法律的现象就见怪不怪了 4、缺乏对公众负责的精神更深层次的shy;因恐怕是，我们还没有建立起一套完备的体制，使各级政府特别是政府组成人员在制定行政标准性文件时，完全以公意和法律为出发点，以高度负责的精神对待广阔公民相反，许多行政标准性文件的出台，看似出于维护公共利益、加强社会管理的需要，实那么是强化和扩大行政权力，推进政府及其部门自身利益甚至说明个人政绩的需要 三、抽象行政行为违法之责任追究体制 根据我国宪法、地方组织法和选举等法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政标准性文件，有两个追究途径：一是由权力机关追究。

由权力机关对行政机关的标准性文件进行审查和追究责任，我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政标准性文件责任的方式，包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等二是由行政机关追究行政机关对违法行政标准性文件的追究属于本系统的内部追究各级行政机关可以依法动用的追究违法行政标准性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员行政机关对违法文件制定人员的最严厉的责任追究仅限于行政处分根据?公务员法?的规定，这种行政处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等但是，这么多年的实践说明，宪法和法律规定的这两种追究途径并不十分成功，各级人大及其常委会对宪法和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由行政机关对抽象行政行为实行自我追究的效果也并不如人意所以，笔者认为：可以在保存现行责任追究体制的前提下，探索建立以司法体制为主的责任追究体制，也就是说，对抽象行政行为也可以上告到法院处理 1、确立司法为主的责任追究体制的必要性 实践需要我们对抽象行政行为的责任追究制度进行重大改革，适时确立司法追究的制度现在，鉴于抽象行政行为违法的严重危害，各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道，由人民法院于以审查和裁决。

而shy;过十多年的行政审判实践，法院已shy;积累了审查和处理违法抽象行政行为的shy;验和力量，修改行政诉讼法，扩大受案范围不仅是行政法治的需要，也具备了现实根底特别是在中国参加世贸组织后，为落实我国承诺的司法申查范围，抽象行政行为必然属于司法审查对象所以，设计这样一种制度，即在维持现行法律有关权力机关审查抽象行政行为规定的前提下，同时赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查和处理权，是必要和可行的 2、司法审查的范围 建立起司法机关对抽象行政行为的审查制度，并不意味着所有行政标准性文件的审查处理权都专属于司法机关按照宪法和法律的规定，对任何一件行政标准性文件，权力机关都有权予以审查，包括合法性审查和合理性审查如果确立司法机关对行政标准性文件的审查权，就会出现司法机关和权力机关审查权的重合问题而一旦两个机关对同一文件都有权予以审查，就难免会出现审查结果不一致的情形因此，在权力机关和司法机关对违法抽象行政行为的审查方面可以作适当分工，即权力机关审查抽象行政行为的合理性、可行性和适当性，而对抽象行政行为的合法性那么交由司法机关审查判断但是，宪法和法律规定的权力机关对行政标准性文件的审查撤销权可以继续保存，而在修改行政诉讼法时，可以直接赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查权。

各级权力机关对抽象行政行为合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究而违法抽象行政行为在shy;过司法机关审查，并决定其制定主体承当相应的法律责任后，权力机关对他们仍然可以追究政治责任但是，对于国务院依据宪法而非法律制定的行政法规，那么只能由全国人大常委会进行合宪性审查 3、抽象行政行为司法审查的管辖 司法审查主要是指法院的审查在我国层级繁多复杂的行政管理体制下，特别是在司法体制改革没有到位、司法体制行政化难以彻底改变的情形下如何处理抽象行政行为违法审查的管辖问题，将是十分重要和敏感的 我国政治体制的一个重要特点是，行政权比拟强大，法院对行政机关的制约受到很大限制，法院系统自身行政等级制的特点也比拟明显，因而本文认为，对抽象行政行为的司法审查应确立严格的级别管辖shy;那么，规定行政机关具有普遍约束力的违法文件由同一级法院管辖这样，可能会在一定程度上影响诉讼效率，增加当事人的诉讼负担，但由于抽象行政行为的影响大、范围广，因而由同级法院审查是必要的同时，提高法院的审级，也能调动当事人的诉讼积极性在确定级别管辖shy;那么的同时，还要确定法院内部对抽象行政行为的职能管辖。