第一章担保概论.ppt

担保法担保法 2009—20102009—2010学年学年学年学年第一章第一章 担保与担保法担保与担保法第一节第一节 担保概诉担保概诉第二节第二节 担保合同担保合同第三节第三节 担保法担保法第一节第一节 担保概概诉担保概概诉一、担保的概念与特征一、担保的概念与特征（一）担保的内涵分析（一）担保的内涵分析（二）担保的特征（二）担保的特征二、担保的意义二、担保的意义三、担保的适用范围三、担保的适用范围四、担保的类型四、担保的类型五、担保活动的基本原则五、担保活动的基本原则一、担保的概念与特征一、担保的概念与特征（一）担保的内涵分析（一）担保的内涵分析1、广义的担保：包括债的一般担保和债的、广义的担保：包括债的一般担保和债的特特 别担保2、狭义的担保：仅指债的特别担保狭义的担保：仅指债的特别担保《《担保法担保法》》所称的担保也仅指狭义上的所称的担保也仅指狭义上的债的担保）债的担保） （一）担保的内涵分析（一）担保的内涵分析 担保：担保：是指以债务人或第三人的特定财产或者第三人的信用来保障特定债权人的债权得以实现的法律手段。

（1）担保的目的是保障特定债权人的债权的实现 （2）担保是以债务人或者第三人的特定财产或者第三人的信用来保障债权实现的法律手段 （3）担保是对债的效力的加强和补充担保权的本质其债权特征：1.二者均以价值的移动为目的2.二者均因权利存续而保有价值移动之效力，均因价值的移动而消灭其效力3.二者均为着眼于将来利益之权利，而非现实发生的对人或对物的权利其物权特征：1.担保物的特定性2.担保为典型的对物权3.担保物权为对担保物交换价值的直接支配权4.担保物权限制了担保人对担保物的处分5.担保物具有追及性6.担保物权有对世效力7.担保物权使债权获得优先受偿效力（二）担保的特征（二）担保的特征1、从属性、从属性（（1）成立上的从属性：主债权不成立或不生）成立上的从属性：主债权不成立或不生效的，担保也不成立、不生效效的，担保也不成立、不生效 也就不存在无效（《担保法》第5条第1款、 《物权法》第172条） <例>甲企业向乙企业借款100万元，乙、丙签订抵押合同，以丙之房屋一栋作抵押后甲、乙之借款合同被法庭宣告无效，问：乙、丙抵押合同的效力如何？ <例> 甲欠乙债务100万元，乙、丙签订保证合同，约定甲不能按期偿还100万时，丙负责偿还。

事后证明，甲、乙之债是重大误解，根本不存在，则丙对乙的保证责任如何? 1、从属性、从属性（（2）处分上的从属性：主债权转移的，为主债）处分上的从属性：主债权转移的，为主债权设定的担保也随之移转权设定的担保也随之移转<例>甲欠乙100万元，甲以自己所有的楼房一栋做抵押，朋友丙以汽车做质押后甲如期偿还了乙的100万问：本案中甲、乙的抵押合同，丙、乙的质押合同，应如何处理？ （（3）消灭上的从属性：主债务消灭，则担保）消灭上的从属性：主债务消灭，则担保也随之消灭也随之消灭 终止 1、从属性、从属性（（4）诉讼上的从属性）诉讼上的从属性 a 诉讼当事人：某一主债权有担保的，当事人之间发诉讼当事人：某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同债务人一并成为共同被告（生诉讼的，担保人同债务人一并成为共同被告（《《担担保法解释保法解释》》128条）条） b 管辖：主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合管辖：主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院（同确定管辖地法院（《《担保法解释担保法解释》》129条）条） （（5）范围、强度上的从属性）范围、强度上的从属性 <例>甲欠乙100万元，丙为抵押人，抵押物价值500万元。

后甲不能偿还，连同主债务、利息、违约金、赔偿金及实现债权费用共计120万元，问：乙能从丙的卖款中最多拿走多少万元？120万元2、不可分性：指债权人在全部债权清偿、不可分性：指债权人在全部债权清偿之前，可用担保财产的全部来清偿债权，之前，可用担保财产的全部来清偿债权，表现在两个方面：表现在两个方面：(1) 在全部债权未清偿前，债权人可对担保物或保证人的财产在整体上主张担保权(2) 担保物的部分变化或债权债务的部分变化均不影响担保权的整体性3、补充性：是指只有在债务人不履行、补充性：是指只有在债务人不履行 或者不能清偿债务时，债权人才能对或者不能清偿债务时，债权人才能对担保人主张债权，担保对债权的实现担保人主张债权，担保对债权的实现仅具有补充的意义仅具有补充的意义对于担保的补充性，在一般保证中体现得最为明显对于担保的补充性，在一般保证中体现得最为明显参见（参见《《担保法担保法》》第第17条第条第2款）款）4 、财产性：担保权本质上是一种、财产性：担保权本质上是一种财产权，反映的是财产权关系财产权，反映的是财产权关系5 、相对独立性、相对独立性（（1）担保的成立必须由当事人约定或依照法律的）担保的成立必须由当事人约定或依照法律的规定而发生，与被担保的债权分属两个不同的法律规定而发生，与被担保的债权分属两个不同的法律关系关系（（2）担保的效力可以不依附于被担保的债权，被）担保的效力可以不依附于被担保的债权，被担保的债权无效，并不必然导致担保的无效担保的债权无效，并不必然导致担保的无效（（参见《担保法》第5条）（（3）在最高额保证、最高额抵押、最最高额质押）在最高额保证、最高额抵押、最最高额质押中，担保合同往往先于主合同成立中，担保合同往往先于主合同成立（参见《担保法》第14条、第59条，《物权法》第203条 、 第222条）（（4）担保有其自己的成立要件和消灭原因，担保）担保有其自己的成立要件和消灭原因，担保不成立、无效或者消灭，对其所担保的债权不发生不成立、无效或者消灭，对其所担保的债权不发生影响影响二、担保的意义二、担保的意义（一）保障债权的实现（二）促进资金融通和商品流通（三）促进社会经济的发展 （参见《担保法》第1条）三、担保的适用范围三、担保的适用范围（一）（一）《《担保法担保法》》 1、适用范围（参见《担保法》第2条第1款） 2 、排除范围（参见《担保法》第2条）（二）《关于适用<担保法>若干问题的解释》 1、担保适用于民事行为 2 、只适用于民事活动中产生的有债权债务内容的行为（三）（三）《《物权法物权法》》 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

《物权法》第171条） 四、担保的种类四、担保的种类(一)人的担保和物的担保1.人的担保：是指债务人以外的第三人以其信用为债务提供的担保，其典型形态为保证 保证：保证人以自己的信用作为债务人履行债务的担保，在 债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人代为履行债务或者承担清偿责任弱点：债权人对担保人所享有的担保利益，在地位上并不优先于担保人的其他债权人所享有的债权，一旦担保人的全部财产不足以清偿其负担的全部债务时，债权人只能对担保人所有的未设定抵押、质押、留置、定金等物的担保的财产行驶权利，且须与其他普通债权人按比例对担保人的财产行使权利（1）一般保证 指保证人与债权人在保证合同中约定仅对债务人不能履行的债务负补充履行责任的保证2）连带保证 指保证人与债权人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任2.物的担保：是指债务人或第三人以其所有的特定财产为债务提供的担保 主要形式：抵押、质押、留置、定金、优先权、让与担保、所有权保留等 优越性：优先于其他普通债权人的权利，弥补债权性质上的缺陷（1）不转移所有权形式 是指以在担保物上设定一定的权利来保障债权的实现。

这种为保障债权实现而在一定财产上设定的权利统称为担保物权 主要形式：抵押、质押、留置、优先权等（2）转移所有权形式 是指转移担保物的所有权或者其他权利来保障债权的实现 主要形式：让与担保、所有权保留等（二）法定担保和约定担保1 、法定担保 是指依照法律规定而直接成立的担保方式，如《担保法》规定的留置、《海商法》 、《民用航空法》等规定的船舶优先权和民用航空器优先权等2 、约定担保 是指当事人为保障债权实现而自行约定的担保方式担保的主要类型,形式：保证、 抵押、 质押、 定金等）（三）典型担保和非典型担保1 、典型担保 是指法律中已有明确规定并定型化的担保方式 2 、非典型担保 是指虽具有担保的作用，但法律尚未明确规定其为担保，且尚未定型化的担保方式 形式：让与担保、所有权保留（四）本担保与反担保1 、本担保 是指债务人以外的第三人为保障债权实现而提供的担保提供本担保的第三人称为主债权担保人2 、反担保 是指第三人为债务人向债权人提供担保时，为保障该第三人将来承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。

提供反担保的债务人或债务人以外的其他人称为反担保人 反担保方式：保证、抵押、质押（不包括留置和定金）意义：避免追偿权不能实现的风险反担保 的特殊要件 第一、担保人已向债权人提供了担保 第二、债务人或第三人向担保人提供了担保 第三、只有在担保人提供保证、抵押、质押担保时，担保人才能要求债务人提供反担保（此处担保人和债务人不是同一人）；反担保采用保证方式的，反担保人必须是债务人以外的第三人 第四、必须采用书面形式反担保的范围 1 、主债权（担保人提供担保的范围） 2 、利息 3 、违约金 4 、损害赔偿金 5 、质物保管费用 6 、实现追偿权的费用或者实现抵押权、 或质权而支出的诉讼费或仲裁费、评估费、拍卖费以及其他合理费用五、担保活动的基本原则（担保法第3条）（一）平等原则（二）自愿原则（三）公平原则（四）诚实信用原则第二节 担保合同一、担保合同的成立 担保合同是债权人和担保人之间设立、变更、终止担保权利义务关系的协议担保除留置、优先权依法律规定而直接产生的外，均系当事人合意而成立 （一）当事人意思表示一致 （二）具备书面形式成立方式（《担保法》第93条） 1 、在主合同中订立担保条款 2 、在主合同之外单独订立书面的担保合同 3 、担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、、债权人接受的 4 、保证人在主合同中以保证人身份签字的 上述方式中前3种，适用于保证、抵押、质押和定金合同，第4种单独适用于保证合同。

《担保法解释》第22条）二、担保合同的生效一般生效要件：（一）行为人具有相应的民事行为能力（二）意思表示真实（三）不违反法律或者社会公共利益特殊生效要件（除一般要件外，有些担保合同还需具备法律规定的特殊要件）对外担保合同须报国家有关主管部门批准或登记定金合同从实际交付定金之日起生效三、担保无效及其法律责任（一）主合同无效（一）主合同无效(二二)担保合同无效的情形担保合同无效的情形 各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由：各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由：1、主体：国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范、主体：国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制（围受到严格限制（《《担保法解释担保法解释》》第第3条）条）2 、标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担、标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（保（《《担保法担保法》》解释第解释第5条）条）3 、特别情形：如违反、特别情形：如违反《《公司法公司法》》第第143条第条第4款的担保款的担保4 、对外担保的特殊规定：、对外担保的特殊规定：《《担保法解释担保法解释》》第第6条所列情形条所列情形5、担保人受欺诈或胁迫而提供的担保、担保人受欺诈或胁迫而提供的担保6、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，以合法形式、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，以合法形式掩盖非法目的的，或者损害公共利益的掩盖非法目的的，或者损害公共利益的 （二）无效担保的责任1 、主合同有效而担保合同无效的 分两种情况： （1）债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任 （2）债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2（二）无效担保的责任2 、 主合同无效而导致担保合同无效的，分两种情况：（1）担保人不过错的，担保人免责（2）担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3注意：无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿（《担保法解释》第9条）练习：1 、甲欠乙债务1000万元，丙以一栋违法建筑提供抵押，乙明知其为一违法建筑而予以接受。

后甲偿还600万元，余下债务不能偿还，而该抵押合同被宣告无效问：丙承担的赔偿责任最高是多少？答案：200万2 、甲欠乙债务1000万元，丙以一栋违法建筑提供抵押，乙不知道其为一违法建筑而予以接受，后甲不能偿还债务，而该抵押合同被宣告无效问：乙之债权应如何主张？ 答案：要求甲、丙承担连带赔偿责任3 、甲、乙搞联营，乙投资1000万元交给甲经营，就乙能够收回投资并有收益回报，丙为之保证后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借贷，而丙当时不知情问：丙如何承担责任？答案：无责任 4 、假设3中丙当时知情，现甲已还款400万元，则丙最高责任是多少？答案：200万元第三节 担保法一、担保法的概念与地位一、担保法的概念与地位（一）概念1、狭义（形式意义）的担保法：指冠有担保法之、狭义（形式意义）的担保法：指冠有担保法之名的调整担保法律关系的法律规范名的调整担保法律关系的法律规范2、广义（实质意义）的担保法：指所有的以担保、广义（实质意义）的担保法：指所有的以担保法律关系为内容的法律规范法律关系为内容的法律规范（二）地位（二）地位1、立法体例：三种选择模式、立法体例：三种选择模式（（1）将担保法律规范统一纳入民法典中，此为世）将担保法律规范统一纳入民法典中，此为世界通例界通例（（2）制定单独的担保法：我国独创）制定单独的担保法：我国独创（（3）制定统一的责任法：担保方式与普通民事责）制定统一的责任法：担保方式与普通民事责任并入责任法，与债权法相独立，并列于民法典中任并入责任法，与债权法相独立，并列于民法典中。

二、担保法的价值二、担保法的价值（一）安全价值（侧重交易安全）（一）安全价值（侧重交易安全）1、促进债务人加强管理、改善经营，诚信履行义务，、促进债务人加强管理、改善经营，诚信履行义务，以主动实现债权以主动实现债权2、于债权遇难时，救济债权损失、替代债之给付，、于债权遇难时，救济债权损失、替代债之给付，被动实现债权被动实现债权3、降低财产流转风险，增强债的效力、降低财产流转风险，增强债的效力（二）效益价值（二）效益价值1、促进资金融通、促进资金融通（（1）有钱人放心大胆的贷放资金而有保障）有钱人放心大胆的贷放资金而有保障（（2）无钱或少钱的人获得一定资金后，原则上并不）无钱或少钱的人获得一定资金后，原则上并不因担保的存在而失去对物的用益和处分权因担保的存在而失去对物的用益和处分权2、协调稳定商品流转秩序，改善经济运行的法律环、协调稳定商品流转秩序，改善经济运行的法律环境，如三角债问题境，如三角债问题3、推动国际贸易和国际金融等经济活动的开展、推动国际贸易和国际金融等经济活动的开展三、担保法的历史沿革：商品经济发展到三、担保法的历史沿革：商品经济发展到一定阶段的产物，并随之发展而不断演进一定阶段的产物，并随之发展而不断演进（（1）誓言拘束债务人：缔约时，必须以一）誓言拘束债务人：缔约时，必须以一定形式对神起誓，借神的力量惩罚违约者，定形式对神起誓，借神的力量惩罚违约者，保护契约的效力保护契约的效力（（2）誓言不足以保护，市民法中逐渐以债）誓言不足以保护，市民法中逐渐以债务人的名誉或人身作为债务履行担保务人的名誉或人身作为债务履行担保（（3）公元前二世纪，商品交换扩大，外国）公元前二世纪，商品交换扩大，外国人增多，提出变革担保制度，逐渐废除人人增多，提出变革担保制度，逐渐废除人身担保，产生定金、物权担保、副债权人、身担保，产生定金、物权担保、副债权人、连带债等新的担保制度。

连带债等新的担保制度古罗马物的担保：总的经历信托质权、物件质权和古罗马物的担保：总的经历信托质权、物件质权和抵押权三阶段抵押权三阶段信托质权：公元前二世纪左右，债务人为取得债权信托质权：公元前二世纪左右，债务人为取得债权人的信任和担保债务的履行，将一定物的所有权转人的信任和担保债务的履行，将一定物的所有权转移于债权人，在债务人履行债务后，债权人将该物移于债权人，在债务人履行债务后，债权人将该物的所有权返还债务人的所有权返还债务人罗马共和时期，大法官确定物件质权（质押）制度，罗马共和时期，大法官确定物件质权（质押）制度，属于万民法制度，即债权人只能取得债务人或第三属于万民法制度，即债权人只能取得债务人或第三人移交物件的占有权，而非所有权；出质人略式移人移交物件的占有权，而非所有权；出质人略式移转而无须附约、质权人也不能任意处分质物其明转而无须附约、质权人也不能任意处分质物其明显缺陷是不分物的性质，一概转移占有，影响债务显缺陷是不分物的性质，一概转移占有，影响债务人的权益，特别是生产工具移转时人的权益，特别是生产工具移转时罗马后期，出现权利质权制度，即第三人或债务人罗马后期，出现权利质权制度，即第三人或债务人以自己可买卖的债权出质。

以自己可买卖的债权出质人的担保：人的担保：（（1）允诺契约）允诺契约（（2）诚意允诺契约）诚意允诺契约（（3）诚意负债契约）诚意负债契约（（4）委任保证制度）委任保证制度（（5）简约保证）简约保证2、我国古代的担保：不如罗马丰富，但有、我国古代的担保：不如罗马丰富，但有相似，如人质与物质，人质一直延续至解放相似，如人质与物质，人质一直延续至解放前前物质：动产占有质 不动产占有质 非占有质3、、1804年法国民法典（自由资本主义时期）年法国民法典（自由资本主义时期）：：32个条文（个条文（2011——2043）明确规定保）明确规定保证的基本问题；证的基本问题；21个条文规定质权；个条文规定质权；19个条个条文规定优先权；文规定优先权；32个条文规定抵押权等担个条文规定抵押权等担保立法成绩卓然，但仍有缺陷：一定程度上保立法成绩卓然，但仍有缺陷：一定程度上保留着传统的以拘押债务人人身来保证债的保留着传统的以拘押债务人人身来保证债的履行的痕迹，与近现代法治文明相悖；未作履行的痕迹，与近现代法治文明相悖；未作出人与物的担保的基本划分，而统归于出人与物的担保的基本划分，而统归于“取取得财产的各种方法得财产的各种方法”，其处理方法与罗马法，其处理方法与罗马法一脉相承一脉相承4、、1900年德国民法典（垄断资本主义时期）年德国民法典（垄断资本主义时期），首创最高额抵押、不承认优先权为担保物，首创最高额抵押、不承认优先权为担保物权等，较法国言，有长足发展：权等，较法国言，有长足发展：（（1）担保类型上更成熟和完善）担保类型上更成熟和完善（（2）总则设定）总则设定“提供担保章提供担保章”，突出各种，突出各种担保方式的联系担保方式的联系（（3）将人的担保与物的担保分别置于债编）将人的担保与物的担保分别置于债编与物权编，使其二分一目了然与物权编，使其二分一目了然（（4）注重担保的流通性，以顺应信用关系）注重担保的流通性，以顺应信用关系高度发达的社会背景高度发达的社会背景四、我国担保法的法律渊源（自学）。