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第十七章 量刑制度第一节 累犯累犯自首和立功是量刑的法定情节，其中累犯是法定的从严情节，自首和立功是法定的从宽情节一、累犯的概念和累犯制度的意义（一）累犯的概念累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在该刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯二）累犯与再犯再犯，是指被法院认定有罪、判刑后再次犯罪的人累犯与再犯的区别主要表现为：1. 累犯前罪与后罪必须都是故意犯罪；而再犯前后罪没有此种限制2. 累犯必须以前罪受过一定的刑罚和后罪应受一定的刑罚为成立条件；而再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚3. 累犯所犯后罪，必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施；而再犯的前后两罪之间无时间方面的限制三）累犯制度的意义累犯在受过刑罚处罚并接受了必要的教育改造之后，仍然不思悔改，于法定时间内又犯需要判处较重刑罚之罪，说明其主观恶性较深，改造难度较大，具有较大的人身危险性和较重的社会危害性根据罪刑相当的原则，应对其从严处罚只有这样，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果二、累犯的构成条件根据刑法的规定，刑法理论将累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。

一）一般累犯的构成条件一般累犯又称普通累犯根据《刑法》第 65 条的规定，一般累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后 5 年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子一般累犯的构成条件是：1. 前罪和后罪都必须是故意犯罪这是构成累犯的主观条件2. 前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚均是有期徒刑以上1这是构成累犯的客观方面的刑度条件，即前罪与后罪都是较重的罪3. 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后 5 年以内这是构成累犯的客观方面的时间条件刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内对前后两罪之间的时间间隔，各国刑法规定不一 有的规定为 5 年，例如英国、瑞士、日本等国的刑法；有的规定为 10 年，例如瑞典、埃及等国的刑法；有的规定为 3 年，例如韩国等国的刑法我国 1979 年《刑法》规定为 3 年，鉴于累犯的主观恶性较深，犯罪的社会危害性大，应充分体现累犯从严的精神， 1997 年《刑法》修订为 5 年关于 5 年以内期限的计算，已经被执行刑罚或者赦免的犯罪分子，从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算；被假释的犯罪分子，从假释考验期满之日起计算。

二) 特殊累犯（危害国家安全）累犯危害国家安全的累犯又称特殊累犯根据《刑法》第 66 条的规定，危害国家安全的累犯是指曾因危害国家安全的犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，再犯危害国家安全罪的犯罪分子危害国家安全的累犯构成条件：1. 前罪和后罪都是危害国家安全罪如果前罪和后罪中有一罪是危害国家安全罪以外的犯罪，则该犯罪分子可以构成一般累犯，但不能构成危害国家安全的累犯2. 前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚，其种类和轻重不受限制3. 后罪与前罪相隔的时间不受限制后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，均可以构成危害国家安全的累犯三、普通累犯与特殊累犯的区别1. 前者的成立有刑度条件的限制，而后者不受此限2. 前者的构成有时间条件的限制而后者不受此限四、累犯与惯犯的区别累犯与惯犯在主观上都是故意，在客观上都是多次实施犯罪行为但两者有着很大的差别1. 累犯只能由受过有期徒刑以上刑罚的犯罪分子构成，而惯犯则无此限制；2. 累犯一般是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年内又犯一定之罪，而惯犯则是长时期内反复实施同种性质的犯罪；3. 累犯是法定应当从重处罚的情节，对累犯从重处罚是针对其后罪而言的，而惯犯则不是从重处罚的情节，刑法分则有关条文已根据惯犯的特征和社会危害性程度专门规定了较重2的法定刑。

如刑法第 264 条 盗窃公私财物， 数额较大或者 多次盗窃的 ，三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；五、累犯的刑事责任《刑法》第 65 条第 1 款规定，对于累犯，“应当从重处罚六、对累犯的处罚，应注意两个问题， ：1．《刑法》第 74 条明确规定，“对于累犯，不适用缓刑” 之所以对累犯不适用缓刑，是因为缓刑的适用是以“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会” ( 《刑法》第 72 条 ) 为条件的而累犯则是屡教不改，具有较大的主观恶性和人身危险对累犯适用缓刑，既不利于社会的安全，也不利于对其的改造 ，2．《刑法》第 81 条第 2 款规定，对累犯“不得假释” 这是 1997 年新《刑法》增加的规定累犯不得假释，是因为累犯的主观恶性深，社会危害性大，改造起来比较困难，且放之于社会，也难以保证其不致再危害社会，所以对累犯不宜提前释放第二节 自 首一、自首的概念和构成条件（一）自首的概念自首，是指犯罪分子在犯罪以后，如实供述自己罪行的行为 ( 一般自首 )被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

( 特别自首 )（二）自首的意义1. 有利于分化瓦解犯罪势力，争取犯罪分子的绝大多数，感召、激励和促使他们悔过自新2. 可以减少侦查机关破案的困难， 减少打击犯罪的工作量， 有利于犯罪案件的及时处理，从而获得有利于国家、社会的预防犯罪效果二、一般自首的成立条件：1. 犯罪以后自动投案1998 年 5 月 9 日施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（最 高 人民 法 院法释 [1998]8 号）（本以下简称《解释》）第 1 项第 1 款规定，自动投3案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案1) 投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前从投案的时间看，应包括以下情况：①犯罪事实和犯罪嫌疑人没有被发觉以前，犯罪分子投案的；②犯罪事实已经被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被发现；③犯罪事实和犯罪嫌疑人都已经被发觉，但还没有对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施的；④案发后，犯罪嫌疑人被通缉、追捕过程中自动投案的此种情况一般应该是犯罪分子仍有继续潜逃的情况下自愿放弃潜逃，到案接受司法机关的追究。

如果犯罪分子被群众、公安人员围追堵截，本身已经走投无路，被迫放弃逃跑，而当场投案的，不能视为自首⑤行为人仅仅因为形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的这里，要将“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”区别开来所谓形迹可疑，是指人的举动、神色不正常，使人产生疑问这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑犯罪嫌疑”，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑⑥准备投案 根据《解释》第 1 条，经查实犯罪嫌疑人确已准备去投案而被公安机关抓获，也应视为自动投案所谓“准备投案”，可从行为人的客观行为和主观心理联系起来分析：从客观行为看，行为人为自首做准备活动如正在收拾行李、安排子女的生活；主观上行为人有坚定的投案决心，如果行为人对是否投案尚在犹豫不决，则不能认定为自动投案投案的机关通常包括两种情况： ①向司法机关投案；②向城乡基层组织或单位的负责人投案2) 投案行为一般应是基于犯罪分子本人的意志投案的方式可以是多种多样的，包括：①犯罪分子自己到司法机关或有关机关投案；②犯罪分子因病、受伤或者为了弥补损失、抢救伤员而让他人先代为投案；③犯罪分子因在外地，以信、电（、电报、电子邮件）等方式投案。

④经亲友规劝、陪同投案的自动投案的动机比较复杂，有的出于真诚悔悟；有的惧怕法律威严，自感难逃法网；有4的潜逃在外生活无着，迫于无奈；有的为了争取宽大处理，为政策所感召；有的经亲友规劝教育而醒悟等等但动机如何，不影响自动投案的成立3) 犯罪人投案之后， 必须自愿置于有关机关或个人的控制之下， 等待进一步交代犯罪事实换言之，犯罪人必须将人身自由权利自行交由有关机关或者个人支配， 自愿服从其管理，并在此基础上，等候向有关机关的办案人员进一步交代犯罪事实2. 如实供述自己的罪行 如实供述自己的罪行，是指犯罪分子按照实际情况实事求是地供述自己的罪行，这是自首的本质特征如实供述自己的罪行，主要有以下几层含义：（ 1）犯罪分子所交代的必须是罪行，而不是违反道德的行为或一般违法行为 2）犯罪分子所交代的罪行必须真实 3）犯罪分子所交代的是主要的罪行 4）犯罪分子所交代的必须是自己实施并承担刑事责任的罪行 如果交代的是他人的罪行，则属于检举、揭发，经查证属实的构成立功，而不是自首三、特别自首的构成条件根据《刑法》第 67 条第 2 款的规定，“ 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

”在理论上，对这种自首称之为特别自首（也称准自首或者余罪的自首） 根据刑法和《解释》的规定 ，特别自首 应具备以下条件：主体是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯刑事诉讼法中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判处刑罚、正在被执行所判刑罚的罪犯2. 必须是如实供认司法机关尚未掌握的本人的其他罪行尚未掌握”，是指司法机关尚未掌握余罪的线索，如果已经掌握了余罪的线索，则不能认定自首其他罪行”，是指与司法机关已掌握或者判决所确定的罪行属于不同种的罪行四、自首的认定（一）共同犯罪案件自首的认定1．共同犯罪人不仅要如实供述其本人单独实施或者参与实施的犯罪事实，还必须揭发其他共同犯罪人的犯罪行为52．胁从犯应供述自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为3．教唆犯应供述自己的教唆行为，以及被教唆人所实施的犯罪行为 二) 对犯有数罪案件的犯罪嫌疑人的自首认定1. 犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述全部罪行的，应认定为全案均成立自首2. 犯有同种数罪的，投案自首后，如实供述所犯数罪的主要或者基本的犯罪事实，应认定为全案成立自首；事后调查未供述的犯罪在性质、 情节、社会危害程度等方面与所供述的犯罪大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述或者未如实供述的犯罪不成立自首。

3. 犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首；未交代的犯罪不成立自首如果确实由于主客观方面的原因，只如实供述所犯。