以绑架罪为例对短缩二行为犯的结构与重构的探究.docx

以绑架罪为例，对短缩二行为犯的结构与重构的探究1、短缩二行为犯的内涵和结构特征1.1短缩二行为犯的内涵短缩的二行为犯,是指行为人在实施了构成要件的实行行为之后,还需要自己或者其他人实施构成要件以外的其他行为才能实现目的的犯罪短缩二行为犯的既遂以实行行为的完成为标准,构成要件以外的行为(目的行为)的实施和目的的实现并不影响该犯罪的既遂短缩二行为犯的提出源自德国刑法学家宾丁(K.Binding)和麦兹格(EdmundMezger),其被引入我国以后,对于解释我国《刑法》中的诸多目的犯发挥了重要作用如我国《刑法》第一百二十六条所规定的违规制造、销售枪支罪中的第(一)项,以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的,以行为人超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支行为的完成为既遂标志,非法销售的目的要通过行为人的其他行为来完成,目的是否实现不影响本罪的既遂;第(二)项,以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的情形亦是如此再如,《刑法》第一百五十二条第一款所规定的走私淫秽物品罪,以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,行为人只要以牟利或传播为目的,完成了走私淫秽物品即可构成本罪既遂,而并不要求行为人实现牟利和传播的目的。

可以说,短缩二行为犯理论与我国的《刑法》具有高度的暗合性,这或许是该理论能被我国刑法学界接受、运用的理由之一1.2短缩二行为犯的结构特征短缩的二行为犯的基本特点是,“完整”的犯罪行为原本由两个行为组成,但刑法规定,只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯中的实行行为),就以犯罪既遂论处,而不要求行为人客观上实施了第二个行为;与此同时,如果行为人不以实施第二个行为为目的,即使客观上实施了第一个行为,也不成立犯罪(或者仅成立其他犯罪)我国《刑法》中最为典型的短缩二行为犯为绑架罪完整的”绑架罪包括实力控制被绑架人和向第三人提出不法要求两个行为,这里的不法要求包括向第三人勒索财物以及提出其他不法要求实力控制被绑架人是该罪的实行行为,行为人一经控制被绑架人即意味着本罪的既遂,而无须不法目的的实现反之,如果行为人主观上不具有勒索财物及其他不法目的,即使实力控制被害人,也只能以其他犯罪(例如非法拘禁罪)论处当然,早期也有少数学者认为绑架罪客观方面表现为复合行为,具体表现为“绑架他人+勒索财物”“偷盗婴儿+勒索财物”以及“绑架他人+提出不法要求”不过,这种理解实则是将绑架罪比附为侵犯财产犯罪,忽视了绑架罪的主要犯罪客体。

当下刑法理论的通说认为,绑架罪的既遂应当以行为人实力控制被绑架人为标准,勒索财物或提出其他不法要求仅作为绑架罪的目的行为,对其既遂判断亦无影响短缩二行为犯实际上是一种主客观不相一致的类型,是一种主观要件多余客观要件、包含‘溢出’客观要件的主观要件的犯罪形式”与直接的目的犯相比,短缩的二行为犯的结构具有三个特征:(1)短缩二行为犯的目的要素完全超出了构成要件行为(实行行为),目的实现不影响犯罪既遂的成立,但目的要素本身又必不可少2)短缩二行为犯的实行行为即是构成要件行为之全部,又是目的行为之手段3)短缩二行为犯的目的行为的实施与犯罪的成立和既遂无关,属于超出犯罪构成之外的行为2、短缩二行为犯的理论困境短缩二行为犯理论为我国《刑法》中诸多罪名的认定提供了理论支撑,但由于我国刑法学界对于短缩二行为犯的研究不够深入,短缩二行为犯中存在的理论问题并未得到学者的重视,在某些特殊的情形中,短缩二行为犯的固有结构特征不足以解决争议问题2.1目的行为先于实行行为完成的情形短缩二行为犯的既遂以实行行为的完成为标准,其本意是为了更好的保护法益,使刑法提前介入然而,实践中存在目的行为先于手段行为完成的可能性例如:行为人甲和乙共谋,绑架丙的儿子丁。

按照分工,乙到丁的幼儿园去蹲点,甲给丙打要挟某日下午4:00,乙在幼儿园门口蹲守,下午5:00,甲估计乙应该已经接到了丁,于是打,告诉丙:“你儿子在我手里,半个小时之内汇款10万过来,明天你儿子会安全回家,否则撕票丙于5:30向甲指定的账号汇款10万随后,乙带着丁回来第二天,甲乙将丁放了回去事后查明,当日下午6:00乙才接到了丁(案例1)在这种情形下,甲、乙二人的绑架行为是既遂还是未遂?如果认为,绑架罪以实力控制被害人为既遂标准,那么该案中,甲、乙二人所实施的绑架行为应当以乙实力控制丁(下午6:00)作为既遂时间,然而,在此之前,甲勒索财物的目的已经实现,乙控制丁的行为实际上失去了勒索财物目的这一主观要素,绑架行为因缺乏主观目的而无法成立如果认为,甲、乙的绑架行为以甲取得丙的汇款为既遂标准,那么则完全不符合短缩二行为犯的结构特征和理论构造2.2犯罪目的后于实行行为产生的情形绑架罪的一般情形是,行为人产生勒索他人财物或其他不法目的,之后对被绑架人进行实力控制,并利用他人对于被绑架人的担忧而向他人提出不法要求然而,实践中可能存在行为人的不法目的后于实行行为(实力控制被害人的行为)而产生的情形,例如:行为人王某将仇人张某拘禁于自己家中以示教训,拘禁期间,王某萌生向张某家人勒索财物的目的,于是向张某妻子李某打,要求李某马上送5万元现金到王某住处,否则将杀害张某。

李某遂携带5万元现金到王某的家中交予王某,王某得到现金后释放张某案例2)在该案中,行为人王某的不法目的产生于拘禁行为完成之后,若王某没有产生勒索财物的目的,则构成非法拘禁罪然而,勒索财物的目的产生以后,王某的行为性质发生了转化,即王某的行为由非法拘禁罪向绑架罪转化问题在于,行为人王某实施的绑架罪以什么行为作为既遂标准?若以王某勒索财物行为的实施或以其取得赎金为标准,则与现有理论关于绑架罪的既遂标准不符若以王某产生勒索财物的目的为既遂标准,则缺乏可操作性2.3参与者在绑架罪既遂后仅参与实施目的行为的情形在绑架罪的共同犯罪中,通常存在角色分工,即控制被绑架人和勒索财物之间的“协调配合”如二人以上共谋对他人进行绑架,由其中一人或多人实施控制被绑架人的行为,而由另一部分参与者向第三人提出不法目的此种情形中,各参与者当然构成绑架罪的共同犯罪然而,还有另一种情形,即绑架罪的参与者有可能在其他行为人实施了控制被绑架人的行为之后,仅参与实施了勒索财物等目的行为例如:行为人孙某欲勒索钱某家人的财物,将钱某关押在一间厂房周某得知孙某关押钱某的事情以后,表示愿意与孙某“合作”于是孙某指使周某向钱某的家人索要赎金,钱某的父亲将20万元赎金转入孙某的账户。

后孙某释放了钱某案例3)该案中周某是在绑架罪的实行行为完成后参与到犯罪活动中来的,并且周某仅实施了向第三个勒索财物的行为在孙某实施绑架罪既遂的情形下,周某是否是绑架罪的共犯,存在疑问若作肯定回答,则必然承认周某是在绑架罪既遂之后参与到绑架罪中,该结论在绑架罪现有的理论框架内难以成立如认为周某不构成绑架罪的共同犯罪,而仅构成其他犯罪(例如敲诈勒索罪),则对周某的行为不能做到全面评价3、短缩二行为犯的重构面对上述的理论困境,刑法学界鲜有学者进行深入的探讨如果恪守短缩二行为犯的固有结构,则对于绑架罪中的特殊情形难以进行合理的定性因此,重构短缩二行为犯理论是解决上述问题的出路3.1从单一行为到选择行为通说认为,短缩二行为犯是单一行为犯,“是将二行为犯或复行为犯短缩为一行为犯”这也就是说,短缩二行为犯具有复行为犯的属性,只是立法将其犯罪既遂标准提前,从而使得短缩二行为犯的目的行为失去了犯罪成立条件中的地位但目的行为又是行为人犯罪活动的终极追求,如果将其完全排除在短缩二行为犯的构成要件之外,则会造成刑法条文和犯罪现实的脱节诚然,在绑架罪的一般情形中,以控制被绑架人作为既遂标准有利于保护法益,也使得绑架罪作为侵犯人身权利犯罪的基本属性得以凸显。

但针对特殊情形的绑架行为,则应当灵活应对在案例1中,行为人甲在确信实力控制行为已经完成的情形下,对第三人进行勒索,从而取得赎金,而实力控制行为事实上完成于勒索行为之后,在这种情形下,绑架罪的实行行为和目的行为均达到满足状态,只是二者的先后顺序与绑架罪的典型情形存在不同该情形应当认定为绑架罪的既遂而既遂的标志则是勒索财物目的的实现而非控制人身行为的完成若以后者为既遂标志,则在此之前已经得逞的勒索行为无法被该绑架行为所包含,而只能认定为敲诈勒索罪由此,行为人乙所实施的绑架行为和行为人甲所实施的敲诈勒索行为就相互分离,最终可能得出以绑架罪和敲诈勒索罪分别对甲、乙进行论处的不合理结论,而忽视了前后行为的统一性因此,对于这种情形的绑架行为,应当采取灵活的犯罪既遂认定思路即重构绑架罪的既遂标准,由单一行为论发展为选择行为论,恢复短缩二行为犯的目的行为在特殊情形下的构成要件地位这样的出发点是保护法益,也有利于实现罪刑的均衡,防止对绑架罪的实行行为和目的行为作分别评价,最终得出行为人构成数罪或绑架罪未遂的不合理结论然而,从单一行为论到目的行为论的变化有可能存在这样的诘责:在目的行为先于实行行为完成的情形下,以目的行为(例如绑架罪中勒索财物的行为)作为既遂标准是否会造成本罪的保护法益与犯罪既遂标准的不一致?绑架罪的主要保护法益为他人的人身自由和生命健康权利。

若在特殊情形下承认勒索财物行为是绑架罪的既遂标准,则相当于将他人的财产权益作为本罪的主要保护法益然而,这样的质疑是不成立的在绑架罪中,所谓目的行为先于实行行为完成的情形必须符合以下几个条件:(1)目的行为和实行行为均已达到满足状态,即勒索财物的行为和控制人身的行为均已实现;(2)实施勒索财物的行为人(目的行为)并不知晓实行行为未完成,如在案例1中行为人甲并不知道乙控制丁的行为没有完成;(3)目的行为与实行行为的实现顺序发生了颠倒,即目的行为先于实行行为完成这三个条件必须同时满足,方可构成此种特殊情形因此,此种情形下,行为人即侵害了他人的人身权益又侵害了他人的财产权益因此,将目的行为的完成作为既遂标准并不会导致本罪主要保护法益的偏离若行为人明知实行行为没有完成,而向他人提出勒索要求的,即便勒索财物成功,亦不能认定为绑架罪,而只能认定为敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯在这种情况下,后完成的实行行为只能构成非法拘禁罪3.2从原生目的到派生目的典型的短缩二行为犯的犯罪目的产生于实行行为之前,例如在绑架罪中,先有勒索财物等不法目的的产生,后有实力控制被绑架人这一行为;在违规制造、销售枪支罪中,先有非法销售枪支的目的,后有超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的行为;在走私淫秽物品罪中,先有牟利或者传播的目的,后有走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为等。

事实上,这不仅是短缩二行为犯这种特殊的目的犯的常态,也是所有目的犯的常态在典型的短缩二行为犯中,犯罪目的是“原生”的但是,如果单纯地认为,短缩二行为犯的犯罪目的只能产生于实行行为实施以前,则对于实行行为完成后行为人才产生犯罪目的的情形,短缩二行为犯固有的理论构架很难给予合理的认定以绑架罪为例,若行为人以非法拘禁的故意对他人实施拘禁行为之后,方产生勒索财物的目的(案例2),根据短缩二行为犯的固有理论构造,恐难以对其进行科学的认定,因为这种情形下的绑架罪的犯罪目的是“派生”的,而非“原生”的按照目的先于行为而产生的逻辑,如果认为案例2中,行为人构成绑架罪,则必然产生如下疑问:第一,该情形下的该绑架罪的实行行为以何时为开始,以何时为完成?第二,该绑架罪以何行为或何种结果作为既遂标准?对于第一个问题,或许可以认为,该种绑架罪的实行行为从行为人产生勒索财物等不法目的产生作为开始的标志,并且以此时作为实行行为的完成的标志然而,这又带来新的问题,即行为人在产生勒索财物等不法目的时,实力控制他人的。