刍议集体土地使用权继承制度.docx

刍议集体土地使用权继承制度 杨俊摘要：我国集体土地使用权继承制度的设计存在一定问题，没有兼顾到非本集体经济组织成员继承人的合理诉求放开对集体土地使用权继承的身份限制，是《物权法》、《继承法》以及房屋特点的内在要求，且并不与我国耕地保护政策和社会稳定相矛盾因此，建立一套完整的集体土地使用权继承制度，是当前农村土地立法的一个重要方向关键词：集体土地使用权；农村土地立法；继承；公平： D912. 3文献标志码： A ：16720539（2015）05006804据报道，浙江省义乌市近200名公务员办理了“非转农”，纷纷把户口迁回农村老家，表面上看，好像是为了享受集体经济组织成员的待遇，如宅基地安置补偿、分红等（1），其背后深层原因是，根据现行法律规定，对于在城镇就业或非本集体经济组织成员的继承人来说，这一预期财富有落空的风险土地是一切财富的根源，随着我国新型城镇化建设的推进，农村土地越来越成为稀缺的资源一、集体土地使用权继承的问题《物权法》对集体土地使用权作出了明确规定，具体来说包括土地承包经营权、宅基地使用权、自留山和自留地使用权、集体建设用地使用权、林地使用权和农地地役权，而对于集体土地使用权的继承制度则采取了回避。

下面对学界争议较大的土地承包经营权继承、宅基地使用权继承以及自留地、自留山使用权继承等问题进行逐一阐述一）土地承包经营权继承问题我国农村土地承包经营权分为两种类型：一是旨在为集体经济组织成员提供生活保障的家庭承包方式；二是针对“四荒”的其他承包方式目前立法允许家庭承包方式中的林地承包和其他方式承包取得的土地承包经营权可以继承，但对家庭承包方式中的农村土地经营权能否作为继承标的，却没有做出明确规定有学者认为，其不能作为遗产被继承，理由是：（1）根据我国相关法律规定，遗产必须是被继承人遗留的个人所有财产，在我国农村土地作为农村土地承包经营权的标的，其所有权属于农村集体经济组织，不是承包人的私有财产，不会发生继承问题[1]2）我国合同法规定，合同的权利义务关系因合同一方当事人的死亡而终止，在农村土地承包合同关系中，因承包方的死亡而终止，承包合同关系也就不存在了，根本不发生继承[2]3）土地承包权是经营管理权，是基于所有权人的授权、为获取收益而对所有权人的财产享有占有、使用的权利，基于承包合同所产生该种权利属于非财产权利，因此不能继承[3]笔者认为，否定农村土地经营承包权可以继承的理由有一定道理，但还不具有强有力的说服力，也不利于保护农民合法财产权利，理由：（1）虽然农地承包人对合同标的农地，不享有所有权，农地不是其私有财产，但《物权法》明确将土地承包经营权定性为用益物权，继承人继承的不是被继承人对承包地的所有权，继承的是因承包合同所产生的法定用益物权即土地承包经营权，其不影响承包权的继承。

2）目前，我国立法关于农村土地承包经营合同的主体到底是农户还是个人，并没有做出明确的界定，如果土地承包合同是集体经济组织和农民个人签订的，由于合同主体资格丧失，承包合同终止，承包权是不能继承的但如果合同是与农户签订的，虽然被继承人死亡，但合同主体农户依然是存在的，被继承人在承包权中的份额是可以被继承的3）经营管理权在本质属性上属于他物权，由所有权派生出来的他物权，也是一种独立的财产权，属于财产的范围，因此可以继承二）宅基地使用权继承问题我国建立在城乡二元分割基础上的宅基地使用权制度，为保障农民的居住权，严格禁止宅基地使用权的流转，这导致宅基地使用权继承纠纷的出现学界对宅基地使用权继承一直存在争议，否定观点认为：（1）宅基地使用权的福利性质和身份性决定了其不宜继承2）允许宅基地使用权继承， 就会出现本集体经济组织之外的人，拥有宅基地的使用权，有违该权利设置的根本目的[4]3）按《继承法》的相关规定，允许继承的是农村房屋，而宅基地使用权继承没有立法依据肯定观点认为：（1）作为用益物权的宅基地使用权，具有财产性，当然可以继承[5]2）我国《继承法》规定：房屋作为合法的私人财产，可由继承人继承，并获得所有权，同时根据“房地一体”模式，房屋与宅基地具有不可分离性，如继承人不能继承宅基地的使用权，那作为所有权的房屋的价值便无法全部实现，房屋继承人的财产权益也受到了损害。

3）宅基地使用权继承的身份限制，剥夺了合法继承人的继承权，与我国法律保护公民合法财产权利的原则是相悖的[6]以上观点都是在现行制度体系下对宅基地使用权继承作出的解释，虽然否定观点有其合理性，但也有不能自圆其说的地方，如此观点成立，继承人的合法权益必遭到侵害，同时也与我国《宪法》和《继承法》的精神相违背随着社会经济的发展和户籍改革的进行，宅基地使用权的身份性和福利性也正在弱化，宅基地使用权继承符合《物权法》、《民法》规定的平等原则，也符合社会发展的需要，同时也还原其作为生产要素的用益物权属性，发挥其财产属性的作用三）自留地、自留山使用权继承问题目前，自留地、自留山使用权在我国农村的许多地区仍然存在，该权利主要因客体的特殊性而形成不同于一般的土地承包经营权自留地、自留山是在推进农村合作化、农村社会主义改造的过程中，由农民私有转化成公有后，遗留给农民自用并可以自由支配的一类土地使用形式[7]从耕作用途上看，它一般被作为公共食堂的菜园，并随政治环境的变化而变化自留地、自留山“在‘大跃进和‘人民公社化浪潮的推动下，时而被下放给社员，时而又收归集体合作化时期曾被收归公社所有，这种反复在1958年-1962年表现最为明显”[8]。

自留地、自留山在后来的政治运动中被废除，最初是以农民个人私有的形式保留下来的，进而实现了所有权与使用权的分离在权利性质上，所有权归农民集体，而使用权则归农民个人endprint尽管自留地、自留山使用权的权利形式上，与以农业耕作为目的的土地承包经营权大致相似，但其与土地承包经营权相比，在法律依据、流转、取得、权能以及是否有偿等方面都存在一定的不同，应将其作为一种独立于土地承包经营权的用益物权类型[7]除了《宪法》对自留地、自留山权利性质的规定和《物权法》将之确定为不得抵押的财产外，现行法律对自留地、自留山使用权的规范几乎是空白虽然农户家庭个别成员死亡后，农户其他成员仍然可以继续对自留山、自留地行使经营权和使用权，但这并不是继承法律关系因为我国农民使用的自留地、自留山以农户为单位分配的，家庭共同生活的人只是继续经营和使用，谈不上对继承问题的规定在我国当前的立法活动中，理应对自留地、自留山使用权继承问题明确定位，从而将其纳入法制化轨道二、设立集体土地使用权继承制度的立法建议理论上的争议主要源于立法规定的不明确，因此，应在对相关立法梳理的基础上，找出问题，提出解决问题的立法建议一）土地承包经营权的继承1.土地承包经营权继承相关立法规定之梳理我国目前立法中关于土地承包经营权继承的法律主要有《继承法》、《农业法》、《土地承包经营法》和《物权法》。

1985年颁布的《继承法》（2）只是将“承包收益”列为遗产，可以继承，但是土地承包经营权权利本身是否可以继承并未规定，而实际上土地承包经营权因为不在遗产范畴之内，因此不允许继承而《农业法》（3）虽然承认农村土地承包经营权的继承，可是这里的继承究竟是经营权的继承还是承包合同中当事人身份的变更，立法并没有做明确的阐析《农村土地承包法》第三十一条、五十条（4）只明确规定了林地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权的可继承性，对家庭承包耕地的承包经营权并没有明确的规定《物权法》在《农村土地承包法》的立法基础上，明确将土地承包经营权列为一种用益物权，涉及土地承包经营权的条文达十一个，但在涉及土地承包经营权的继承问题上没有明确规定2.构建土地承包经营权继承制度的思考作为私权的土地承包经营权是可以继承的，我国立法机关对此应当明确规定，并对怎样继承作出科学合理的设计，保障农民合法的财产权利在制度设计上，下面几个问题应予考虑：第一，应当在《物权法》、《继承法》、《土地承包法》等相关法律中明确土地承包经营权的继承第二，继承方式应为法定继承和遗嘱继承承包经营合同的主体应为农户，因此家庭成员理应成为继承主体，同时为了维护农民平等、合法财产权益，继承主体还应包括非本集体经济组织成员。

第三，土地承包经营权继承应当依法登记依据物权公示主义原则，继承人继承土地承包经营权后，权利主体就产生了变更， 为使自己合法财产权益受到法律的保护，并能有效对抗第三人，继承人在与农村集体经济组织重新签订承包合同后，应当到相应机构办理登记手续，以此明确双方的权利义务关系二）宅基地使用权继承1.有关宅基地使用权继承的相关规定之梳理实践中，我国存在大量农村宅基地使用权被继承的事实，但是，立法却对此采取回避态度，没有对其进行明确规定我国《宪法》第十三条以根本大法的形式规定了公民合法的私有财产和继承权不受侵犯，同时也依据《土地管理法》第六十二条、六十三条的规定，农村集体所有土地的使用权，除非是依法取得建设用地的企业，不得用于出租、出让、转让非农业建设但是，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的以及符合土地利用总体规划的除外，农村集体经济组织的成员一户只能拥有一处宅基地依据《物权法》第四条、第一百四十七条、第一百五十九条的规定，宅基地使用权的物权属性受法律平等保护，“房地一体”模式并没有明确规定适用农村房屋及宅基地使用权的流转，其行使参照的是土地管理法等相关法律规定依《继承法》，建筑在宅基地上的农村房屋属于财产范围，但对宅基地使用权的继承没有做明确规定。

2007年的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，农村住宅用地只能分配给本村村民，并且其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房从以上分析我们可以得知，因宅基地使用权的社会保障性，立法和政策都将其权利主体严格限制在农村村民范围内，相应的对宅基地使用权的继承，我国采取的是有限制继承的方式即对本集体经济组织成员的继承人，在符合相关法律的条件下，并没有禁止其对宅基地使用权的继承，只是不允许本集体经济组织之外的人对其继承2.构建宅基地使用权继承制度的思考我国《物权法》在“用益物权编”中，将宅基地使用权定性为一种用益物权从现实出发，完善农村宅基地使用权继承制度，是发展我国现代用益物权制度的内在要求[9]1）宅基地使用权继承的前提条件是集体经济组织成员的改革宅基地使用权是农村集体组织成员的一项成员权，其严格的人身依附性造成了本集体经济组织之外的人难以继承本集体经济组织成员的宅基地使用权的困难局面因此，要实现宅基地使用权的继承就要先行改革集体成员权继承。

2）宅基地使用权继承的方式可以采用法定继承、遗嘱继承或遗赠的方式但政府需要在允许宅基地使用权继承的同时，建立宅基地的有偿退出机制如果宅基地使用权继承人自愿退出宅基地，按优先购买权原理，本集体经济组织可行使优先购买权，再对继承人予以公平合理的补偿，让其在获得合理补偿的前提下自愿腾退宅基地3）继承取得宅基地使用权的期限作为用益物权的宅基地使用权是有期限的，但此期限应以多长为宜，学界存在争议有学者认为，可以参照城镇国有土地使用权为70年，笔者认为继承人继承的建筑应以在宅基地上的农村房屋的自然寿命为准，即宅基地使用权随农村房屋的灭失而终止，之后由该集体经济组织收回宅基地4）建立规范的宅基地使用权流转制度宅基地使用权的继承必然会出现宅基地闲置以及“一户多宅”等问题，只有为其提供一个公平交易的平台，才能更好地实现农民的财产权利，避免其财产的损失，增加其收入，使土地资源得到合理配置endprint（三）构建自留。