美国死刑保留政策及新死刑保留主义.pdf

美国的死刑保留政策与新死刑保留主义 ——当前死刑存废之争的域外答案 于志刚 曹 晶 【法宝引证码】CLI.A.083349 【学科类别】刑法学 【出处】 《政法论坛》2013 年第 1 期 【写作时间】2013 年 【中文摘要】 在以欧洲国家为代表引领死刑废除潮流的当代， 一向以大国自居的美国却没有 急于加入死刑废除的阵营， 在死刑的存废上避免了盲从和坚持了自主 美国联邦最高法院基 于其宪法解释权对死刑制度作出的合宪性解释， 正引领着美国的死刑制度走入新死刑保留主 义时代，即通过对死刑立法的不断修正实现死刑的有限保留 【中文关键字】死刑保留；酷刑；民意 【全文】 在以欧盟为代表的国家和地区相继废除死刑制度的当代，美国作为被世界公认的高度 文明的国家却独树一帜地保留着死刑制度， 仿佛和中国一样， 继而使美国的国际形象因死刑 问题而成为众矢之的受西方国家反对死刑思想的影响，以及美国国内民权运动的兴起，20 世纪 60 年代初，以美国国内的民权组织、律师团体为代表的非官方组织拉开了反对死刑运 动的帷幕在美国国内近四十年的死刑存废之争中，和中国一样，死刑反对论者的废除死刑 的主张以明显的压倒性优势成为美国当代死刑制度研究的主流观点。

但是， 实践中美国死刑 制度并未表现出短时间内即被废除的迹象，反而在美国联邦最高法院于 1972 年福尔曼案中 首次对美国的死刑制度进行宪法性解释以来， 死刑制度的宪法性地位得到了确认与巩固， 使 得死刑得以在当代美国仍然适用 为何美国联邦最高法院可以力排众议为美国死刑制度的保 留做出合宪性司法解读？带着这一疑问， 本文将对美国联邦最高法院为美国死刑制度的保留 给出的理由进行细致考察， 以期对美国逆世界废除死刑潮流而行的保留死刑作出解读， 也使 同样作为大国的中国的死刑废除之路提供冷静思考的样本， 为中国死刑废除理论提供一个域 外的答案 一、福尔曼案：美国新死刑保留主义的里程碑 美国联邦最高法院于 1972 年福尔曼案（Furman v.Georgia）[1]中判决死刑的适用违宪 后，形成了一个短暂的中止执行死刑时期虽然福尔曼案判决“死刑的适用”违宪，但是该 案中联邦最高法院并未直接判决死刑本身违宪， 从而为四年后格雷格案[2] （Gregg v.Georgia） 中美国联邦最高法院判决修改后的各州死刑立法合宪留下了余地 应当说， 福尔曼案开创了 美国死刑立法受宪法审查的新时代， 同时开创了美国死刑制度的保留在宪法框架下寻找理论 依据的新思路，即通过对死刑立法的不断修正实现死刑的有限保留。

（一）福尔曼案：死刑的存废之争在现实司法制度中的较量 福尔曼案发生前，美国死刑的存废之争还只是思想上的争鸣，集中于死刑是否具有道 德或宗教上的价值，是否具有恢复性司法功能，是否具有威慑功能等的讨论，[3]而这些理 论争鸣尚未能发生影响死刑立法走向的实际效果 直至 20 世纪 60 年代随着美国民权运动的 兴起， 出于对黑人群体应获平等权利保护的关注，“死刑被视为压迫黑人与少数群体的工具” [4]而受到合宪性质疑，才使得死刑制度的存废之争跨越理论争议阶段而走向具有实际效果 的立法上的取舍阶段 福尔曼案是美国联邦最高法院针对三个案情不同的案件作出的共同判决这三个案件 分别为福尔曼诉乔治亚州案（Furman v.Georgia） ，杰克逊诉乔治亚州案（Jackson v.Georgia） 和布兰驰诉德克萨斯州案（Branch v.Texas） 其中福尔曼在实施夜盗（burglary）时因其随身 携带的枪支走火致被害人死亡被州法院定罪为谋杀罪并判处死刑[5]，杰克逊与布兰驰均因 实施强奸犯罪时伴有加重情节而被州法院判处死刑[6]这三起案件均因被告人为黑人，被 害人为白人而存有量刑过重的嫌疑例如，福尔曼的上诉律师提出的上诉理由所指出的，陪 审团对于福尔曼作出死刑量刑裁决时， 并未得到明确法官的明确指引， 从而使得该判决中死 刑成为一种罕见的、随机的、任意的适用；同时还指出，福尔曼的精神状态未受适当调查， 而对疑似心智不健全的人适用死刑构成宪法第八修正案所禁止的酷刑与异常刑。

[7]美国联 邦最高法院同意受理这三起案件， 但是明确指出只对 “死刑的适用是否构成酷刑或异常刑从 而违反宪法第八修正案与第十四修正案”[8]进行违宪审查最终，美国联邦最高法院的 9 名大法官以5比4的微弱优势判决 “死刑的适用违反宪法第八修正案[9]和第十四修正案[10]” 该案虽然形成了死刑适用违宪的判决结论， 但是九位大法官各自做了独立的说理推论形成了 九份判决意见其中，五位持同意判决结论意见的大法官中，布伦南（Bren-nan）和马歇尔 （Marshall）两位大法官认为死刑本身构成酷刑和异常刑从而违宪；道格拉斯（Douglas） 、 斯图尔特（ Stewart）和怀特（White）大法官认为死刑在适用过程中发生的任意性适用构 成酷刑和异常刑从而违宪 应当说，福尔曼案是美国死刑制度的存废由理论争议进入立法与司法的决策阶段的开 创性案件但是，美国联邦最高法院在该案中作为决定美国死刑制度未来走向的决策者，并 未直接作出“死刑本身”违宪的判决，而是判决“死刑的适用”违宪而“死刑的适用”违 宪意味着联邦最高法院认为死刑立法的不完善才是导致死刑的不公正适用与任意性适用的 原因 由此可见， 联邦最高法院在福尔曼案中为美国死刑制度走向奠定的基调为修正的保留 死刑，即只要完善死刑立法以充分保障死刑适用的公正性，死刑就不存在违宪问题。

1976 年格雷格案中美国联邦最高法院作出死刑的适用合宪的判决即是因为各保留死刑州在福尔 曼后迅速对各自的死刑立法进行修正以保障死刑适用的公正性 应当说， 福案曼案为美国死 刑制度的保留创立了根基性指导原则，即通过死刑立法的完善实现修正的死刑保留 （二）福尔曼案判决后的立法与司法反映：死刑保留时代的开启 福尔曼案判决作出后，美国死刑制度最易观察到的变化是： （1）各保留死刑州的死刑 立法因联邦最高法院判决的约束力而失效； （2） 死囚区的在押死刑犯亦因联邦最高院对死刑 的适用违宪判决而被清空，600 多名死囚区的死刑犯被减刑为终身监禁[11]； （3）死刑亦中 止执行，并因延续了自 1968 年开始的无死刑执行的事实，而形成了一个未有死刑执行的历 史阶段（如图 1） 面对这些新变化，死刑反对论者一般认为福尔曼案是带领美国进入废除 死刑时代的奠基石[12]不仅称赞联邦最高法院的死刑违宪审查完全正确，甚至对死刑的彻底 废除充满了期待， 认为联邦最高法院还应该走得更远一点— “直接认定死刑本身违宪” [13] 如果仅在历史的横截面上观察福尔曼案的历史意义， 很容易让人联想到福尔曼案是美国进入 死刑废除时代的标志性案件，后福尔曼时代是美国向着废除死刑的方向迈进的时代。

然而， 纵向地、 历史地对福尔曼案的后世影响进行观察， 不难发现福尔曼案不但未对死刑废除奠定 基础，反而为死刑的保留提供了宪法支持，开创了美国新死刑保留主义时代 历史地观察后福尔曼时代美国死刑制度的发展趋势， 其主要表现在以下几个方面：（1） 死刑立法重新制定各保留死刑州的死刑立法虽然因福尔曼案失效，但是，各州马上便重新 制定死刑立法， 以避免死刑适用过程中出现联邦最高法院在福尔曼案判决中禁止的任意性司 法[14]（2）死囚区重新接纳死刑犯死囚区虽在福尔曼案后立即清空，但是在各保留死 刑州重新制定死刑立法后， 死刑判决很快在各保留死刑州适用， 直接表现为福尔曼案后第二 年（1973 年）死囚区便重又积累了 134 人（如表 1） 此后，死囚区里因死刑判决生效而等 待死刑执行的死刑犯人数便从未削减，并且一直呈平稳增长趋势（如图 3） （3）死刑恢复 执行福尔曼案后，各州并为停止依据新的死刑立法对死刑案件进行判决只是由于各州的 死刑犯在宪法规定的上诉权利的保护下不会轻易放弃求生的机会， 才使得各州的死刑执行自 死刑立法重新恢复后一直未有实施直到 1976 年格雷格案中联邦最高法院判决各保留死刑 州经过修改的死刑立法合宪，美国才于次年执行了福尔曼案后的第一例死刑（如图 1） 。

此 后， 美国死刑执行数量的整体趋势上亦保持着平稳增长的趋势， 再未出现过全国范围内的死 刑中止执行（如图 2） 图 1 1976 年以来美国每年死刑执行数量[15]（美国司法部统计数据） 图 2 美国每年死刑执行数量[16]（根据美国司法部统计数据绘制） 表 1 1968 年至 2009 年每年的死囚区人数[17]（美国司法部统计数据） 图 3 每年的死囚区人数[18]（根据美国司法部统计数据绘制） 综合以上对美国后福尔曼案时代死刑的立法变化与死刑的适用与执行情况，可以清晰 地看到美国的死刑制度再也没有发生过存废问题上的急剧变化， 而是步履平稳地走向新死刑 保留主义时代，即审慎地适用死刑时代 （三）美国新死刑保留主义时代的具体实践路径 任何没有行动力支持的思想都与口号式的空谈无异美国新死刑保留主义时代的核心 思想为修正的死刑保留， 审慎地适用死刑 而这一思想的实现正是在美国独特的判例法体制 下， 以联邦最高法院为主导的对死刑立法不断进行审慎的修正中完成的， 即最高法院对有代 表性的宪法性死刑案件逐一进行违宪审查后形成缩小死刑适用范围的先例判决继而实现修 正主义下的死刑保留 具体而言， 联邦最高法院引导下的美国新死刑保留主义的实现路径可 划分为两大重要的步骤： （1）开创性地在宪法框架下确立检验死刑存废的标准； （2）运用这 一标准修正死刑立法以对可适用死刑的犯罪行为与犯罪人进行限缩。

1.联邦最高法院依据宪法对死刑的开创性解读：死刑非酷刑 美国联邦最高法院以宪法第八修正案的禁止“酷刑和异常刑”条款解读死刑是否具有 合宪性并非一蹴而就，如最早引用宪法第八修正案禁止“酷刑与异常刑”的条款审查死刑的 合宪性的判例发生于 1867 年[19]，但是联邦最高法院在这些先例判决中并未将死刑解读为 “酷刑与异常刑” ，死刑的适用在此后也一直没有再受任何宪法性质疑直至 20 世纪 60 年 代初， 随着民权运动的兴起， 新一轮质疑死刑合宪性的上诉运动才又将死刑的合宪性问题摆 在美国联邦最高法院面前[20]，并最终成功促使美国联邦最高法院于福尔曼案中以宪法第八 修正案的禁止“酷刑和异常刑”条款为宪法依据对死刑是否构成酷刑作出司法裁决 福尔曼案中联邦最高法院最终以宪法第八修正案与第十四修正案[21]为依据作出了 “死刑的适用”因构成“酷刑与异常刑”从而违宪的判决表面上看该案判决为死刑制度在 美国的终结奠定了基础，但是，仔细分析大法官的判决意见就会发现该判决实际上是为“死 刑非酷刑” 的合宪性所作的铺垫 福尔曼案中支持 “死刑的适用” 违宪的判决理由分为两派： 一派认为死刑的任意性适用构成“酷刑与异常刑”从而违宪，如大法官道格拉斯（Douglas） 指出， “ （虽然）不能从表面的事实认定这些被告人因为均是黑人而被处死刑……（但是， ） 这些（死刑立法）法律并未规定如何适用死刑的标准， （从而导致被告）人的生死只由一个 人（法官）或 12 个人（陪审团）决定。

”[22]“第八修正案要求立法者制定的刑法应当是不 偏不倚的，非选择性的，非任意性的，并且要求法官能根据这样具有普遍适用性的法律在适 用法律时不会稀少地、选择性地、随机性地适用于少数人 ”[23]另一派认为死刑本身就是 “酷刑和异常刑”从而违宪，如大法官布伦南（Brennan）指出，对宪法第八修正案的解读 应当符合“代表成熟社会进步性的进化的文明标准（evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society）[24]”的要求在当代文明标准下，第八修正案应当被解 读为禁止施加不文明和不人道的刑罚[25]而死刑这种刑罚本身就是对人的尊严的侵犯，不 符合当代文明标准下人类对刑罚文明。