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我国判例法传统论文我国判例法传统论文 [摘要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法[关键词]古代中国；判例法；启示一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史古代中国的混合法传统长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1]一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合具体说来， “混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。

对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前， “支配人民生活的，几乎全赖判例”， “司法向来已经取得创造法律之权威”， “判例势力之伟大，实无可争辩”[2]在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]古代中国判例法的发展历史从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段以下对其作一简要介绍从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。

《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”决事比”与秦朝的“廷行事”相类似不过，其种类更多，应用更广汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多晋“改旧律为刑名法例”自此，例与法联系起来北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律宋初颇重律、敕神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展， “法所不载，然后用例”宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》 、 《乾道新编特旨断例》 、 《开禧刑民断例》等至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质因案生例的原则自此确立并盛行起来明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位， “以例辅律”、 “以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行但在司法实践中，例优先于律清朝大体沿袭明朝清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”自 1840 鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统1911 年辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。

但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已1949 年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4]二、古代中国判例法传统的形成原因经验哲学与判例法我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。

其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6]相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定， ‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象 ”[7]贵族精神与判例法对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。

判例法是宗法贵族政体的产物法官与其他官吏一样都是世袭的在敬宗孝祖、 “帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情于是便形成了“遵循先例”的原则当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、 “临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也 ”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养此外， “学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因判例法产生的根本缘由：实用性除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9]诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。

由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验 ”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量， “逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和 “正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标 ”[12]三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示现实：法律与道德的双重失落从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感。