法律上防卫权的简论上探讨与研究.doc

法律上防卫权的简论上提要：木文将“法律上的防卫权”界定为“通过法律实现防卫的权利”，认为法律上的防卫权由获得 公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、稈序抗辩权、获得法律帮助权和获得国家赔偿权组成， 阐述了法律上的防一卫权与个人在政治国家中的白主性的关系，并就法律上的防卫权分析了法的现行制 度设计引言人权就其实质而言，指的是使每一个生物意义上的人成其为H由的、人格独立的和尊严受保障的人所 必须的条件［1］.由于人在两个向度上展开其社会关系，即相对于他人所形成的社会关系和相对于政治国家 所形成的社会关系，人权也就是每一个生命个体在两个向度上所主张的权利［2］.就其实践层面而言，人权 是指个人相对于国家与政府的权利，即为公民权利换言Z,公民权利是个人在政治国家领域所享有的权 利在实践的层面上将人权界定为［3］个人相对于国家与政府的权利，是因为：第一，国家作为“有组织 的暴力”和“必要的恶”，对人权的侵凌和践踏在强度和可能性上均远共于来H个人的对人权的侵犯第 二，来自个人的对人权的侵犯，可以借助公共权力获得救济当国家能通过立法确认人权并以司法提供救 济机制时，来自个人的人权的侵犯是可能得到防范的。

国家可以作为个人与个人关系的中立的第三者，而 个人与国家Z间却缺乏这中立的第三者因此，防范来白国家的对人权的侵犯也就共于防范来H个人的侵 犯第三，个人存在的目的是他H身，个人并不以他人为目的⑷，由此 人权不是个人的目标（至少不是 真接目标）白宪政实践以来，政府存在的目的，就明确地被宣称为是人的白由、独立、尊严这样的人类 终极价值，这使政府肓接地成为对人权负有相应的义务者人权是公民权利的基础与依据，是一个价值范畴;公民权利是人权的法律形式，是一个技术范畴如 果不需要确认作为价值的人权，作为技术的公民权利是不必要的;如果不能以作为价值的人权为目标，作 为技术的公民权利则是缺乏正当性的[5].这种将人权和公民权利分属于价值领域与技术领域，同时乂将两 者相统一的逻笹，是与将法律作为价值与技术的统一体的逻辑相一致的[6].木文所关注的，是人权和公民权利中作为一类权利而存在的“法律上的防一卫权”这类权利，于法理 学上被称为“程序上权利”（相对于实体性权利）、“第二性权利”（相对于“第一性权利”）[7]、“救济 权利”（相对于“原权利”）[8]•各国宪法和国际人权法未对此类权利给出一个概括性的表述，宪法学者有 称其为“获得权利救济的权利”、“权利救济权”、“权利保护请求权”等[9],也有称其为“司法上的 受益权” [10]或“诉讼权” [11].对其中包含哪些具体的权利，从国际人权法到各国宪法的规定殊多差 异，学理认定也很不一致。

定义法律上的防卫权包含了互异而又密切关联的两方面的含义：一是，通过法律实现防卫的权利;二是， 在法律上进行防卫的权利法律上的防卫权的这两方面含义取决于个人所可能面临的两种情形其一，每一个人均可能遭受来ti 他人的侵害而成为受害人由于以诉诸私人暴力为最终形式的私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非 确定性、非白治性和高成木等缺陷，私力救济随文明的演进早已为公力救济所替代，相应地，国家禁绝私 人对暴力的任性动用而使H己垄断了暴力只有在国家能够向个人提供充分和合理的法律救济机制的前提 下，禁绝私人暴力的动用才是具有正当性的[12].如果国家一方面垄断暴力的使用，另一方面却没有向个 人提供充分和合理的法律救济机制，这无疑是在施行暴政[13].为使个人免于成为暴政的对象，必得使个人享有通过法律实现防卫的权利来维护其正当利益，并且这“通过法律实现防卫”须是充分和合理的假 如说个人Z间的争端和冲突可以国家来充任第三人而不依赖私力救济，那么解决国家对个人的侵权所需要 的“第三人”就只能由法律充任了强调“以法律制约权力”的宪政体制正是将法律视为独立于国家的存 在，不仅公民有服从宪法和国家的义务，国家亦受宪法和法律的规制（在宪政理念上菇至比公民守法要求 更严格）。

因此，当国家机关实施侵权行为时，个人就更是只能借助于法律途径以护一卫其合法利益了可 见，法律上的防一卫权的第一方面含义是指通过法律而实现对侵权行为和侵权行为人的防卫其二，每个人均可能因法律责任的科处而被合法地减损其既有的合法利益，尽管有时候这合法只是形 式上的法律责任既可能由司法判决而形成，也可能因行政处罚而产生此外，行政相对人亦可能因行政 强制等而处于法律上的不利地位当公民面对诉讼稈序中司法权的行使或行政程序中行政权的行使而可能 遭受法律上的不利结果时，同样应该有作出防一卫的机会这就是在法律上进行的防一卫因此，法律上的防 T权的第二方面含义是在法律上对国家权力（确切地说是对司法权或行政权）进行的防一卫学说上常将人权视为个人对国家的防御权以人权实现“对国家的防御”的核心意思是个人凭借人权 而免于来自国家的侵犯，即“消极H由”与“积极H由”界分中的消极白由木文所解读Z “法律上的防 一卫权”,所针对者不仅是国家，亦及于他人;个人依法律上的防卫权所处地位更多的是积极和主动的，如 审判稈序的启动、辩论、程序抗辩等均为个人的积极和主动的状态因此，“对国家的防御权”与“法律 上的防卫权”虽有关联Z处，其差异亦须明察。

要素这一节和下一节将在逻辑梳理事实此事实指国际人权法、各国宪法及相关的议会制定法所确认与保 障的公民的法律上的防卫权然而这些被陈述于文木上的权利，既未被结构成一个冇机的体系，共至也未 被以确当的语词所表述此逻辑即充分和合理的法律上的防TZ应然以逻辑梳理事实指依循法律上的防 一卫权的内在逻笹，做确当的表述，并使Z体系化这也就是以应然梳理实然一）获得公正的、公开的和及时的审判的权利“不告不理，告则必理”不仅是对审判权的被动性的形象表述，更表明了启动审判机制的主动性操Z 于权利受到侵犯或主张其权利受到侵犯（这侵犯既可能来白他人，亦可能来白公权力机关）的冲突当事人， 从而体现“获得审判”的权利性质就被告立场而言，接受公平审判可使无罪者免受冤狱Z苦， 而有罪者亦可受适当处罚，而不致有遭受私刑或个人报复Z虞” [14].正是因此，“每一个被告人祁 享有受到公正审判的权利这是现代法治国家的一项重要成就” [15].获得审判的权利可谓是法律上的防 一卫权的首要的一项[16].这是因为司法救济机制是使权利得到保障的最后一道法律机制在现当代的宪政 体制中，司法救济机制还包括由宪法法院所提供的救济机制，例如徳国的宪法诉愿[17],审判必须是公正的，冲突才能得到合理因而是真正的解决，冲突当事人（不论是作为受害人或加害人） 的合法利益也才能得到充分的维护。

不公正的冲突解决实际上是在制造冲突近代以来的司法制度Z所以 强调审判的中立性、独立性和被动性，正是因为宪政国家必须为每一个公民提供公正的审判只有在公正 的审判中，“通过法律的防卫”和“在法律上的防卫”才是可能实现的假使不存在对公正审判的要求， 审判的中立性、独立性、被动性和合法就一定会变得多余，社会为此而支付的成木就一定会变得不经济公开审判包括三个方面：在可允许旁听的法庭的审判，由此司法权的行使得以作为公共事务且为公众 所知悉;裁判的事实依据对当事人的公开，因此据以再现冲突事实的证据以及法庭对冲突事实的认定应当 对当事人公开;裁判的法律依据及判决理由对当事人的公开，因此法官必须在判决书上陈述判决据以作出 的理由公开审判的意义，不仅在于因判决的事实依据和理由的公开而使判决的公正性得到保障，还在于 它避免了因审判的秘密状态而必须给当事人带来的心理负扌I!其至恐怖感[18].审判还必须是及时的对此英国的法谚称“迟来的正义不是正义”，学者称：“不当地延迟的裁决 等于拒绝裁判” [19]、“及时是草率和拖拉两个极端的折衷”，因为“人们都不希望在无充足时间收 集信息并思考其意义的情况下草率地作出判决。

在一定程度上讲，这一情况影响结果，因为草率作出的判 决容易出错但是，相反的情况，即审判拖拉，则不会煤响结果，但人们不愿意久等拖延解决争执会促 使人们把问题私了 ” [20]・借用贝勒斯的用语,草率产生“错误成本”,拖拉导致“道德成本”，并且拖拉还使当事人增加了获得判决的“直接成木”总乙一日•审判不能及时，社会和冲突当事人就必定 要为“生产正义”支付不必要的社会成木和个人成木这也可视为审判的不公正二）对席辩论权法律上的防T是通过诉诸事实和先定规则进行的，这意味着当事人必须以说理的方式来主张H己的利 益诉诸暴力或某种偶然性（如抓I龟J）的方式在宪政体制下的法律稈序中被排除了依法审判”和“依法 行政”所表明的正是在诉讼程序和行政稈序中对先定规则的遵守任何一个处在诉讼稈序或行政稈序中并 受该稈序所产生的实体结果影响的公民，都有机会并且也只能够依据事实和先定规则来谋求他所欲Z实体 结果对事实的主张或反对和对所适用规则的主张或反对，即为辩论民事诉讼中的言词辩论、刑事诉讼 中的辩护、行政稈序中的听证，可概括地称为作为法律上的防一卫的辩论显然，与诉诸暴力或偶然性相斥 的辩论，表明了个人在司法权的运行和行政权的运行中的参与和自主地位。

在诉讼程序或行政稈序中进行的辩论，必须是对等和当场的，才是充分和合理的所谓对席辩论，正 是指对待和当场的辩论[21].儿百年来，英国人将“给予当事人同等的注意”视为“白然正义”的内容Z 一，这无疑是对参与的对等性的意义最强有力的提示[22].借用“不当地延迟的裁判等于拒绝裁判” 的说法，不能互相对等的辩论等于其中一方被剥夺辩论权当场的辩论指任何一方都必须在对方在场时陈 述对事实或规则的主张或反对，即辩论是面对面进行的假使不是如此，那么第一，一方当事人无从知晓 对方对事实和规则的主张，对等的辩论将无法实现，尤其当个人在刑事程序中须与国家追诉相对抗或在行 政稈序中须与行政权力相对抗时;其次，当事人必因背对背而产生心理不安甚至恐怖感禁止法官与当事 人的单方面接触，通常认为仅仅与法官的中立性相关，实际上还与他方当事人的对席辩论权的实现相关 比较而言，行政程序中经由听证实现的对席辩论，比起诉讼程序中的对席辩论更为重要这是因为司法决 定是由中立的第三者作出的，而行政决定却是由行政机关单方面地对行政相对人作出的被告知的权利是由对席辩论权所派生的权利，因为参与辩论以对事实和指控的知悉为前提三）程序抗辩权司法权的行使和行政权的行使均须依照法定稈序，已是宪政实践以来的基木原理中。

相应地，程序合 法成为审判行为和行政行为合法性的要件么一受司法权和行政权拘束的公民由此得以稈序违法为由，主 张免于司法权和行政权的拘束这就是公民针对司法权和行政权所享有的稈序抗辩权[23]. “米兰达上诉 案”可以视作程序抗辩的经典案例如果说，对席辩论权旨在保障公民在面对司法权和行政权的运行时展开其个人意志，那么，稈序抗辩 权则旨在使公民形成对司法权和行政权的拘束这两种制度设计实际上是以不同的方式，确立公民面对将 受其拘束的司法权或行政权时的主动和积极状态借用民法学上的术语，对席辩论权是形成权，即经由其 个人意志的展开参与对实体结果的形成的权利;稈序抗辩权则是撤消权，即在稈序违法时撤消其实体结果 的权利程序抗辩还包含另一项内容：排除已终结的程序被再次启动这一点取决于正当稈序所要求的程序的 终结性四）获得法律帮助权普遍存在于现代国家的律师制度和法律援助制度的目的，在于为诉讼稈序和行政稈序中的公民提供法 律帮助如果不是基于确认公民享有获得法律帮助的权利并为此而提供相应的制度保障这一逻辑前提，这 些旨在为公民提供法律上帮助的法律制度的存在是不必要的确认公民享有获得法律帮助的权利取决于四方面的因索。

首先是当事人在知识与技能上的有限性法 律已越来越作为一种专门化的知识与技能而远离普通。