主合同无效后担保责任的承担.doc

主合同无效后担保责任的承担…-担保法司法解释第八条在实践中的应用民商事交往中，为规避信息不对称带来的损失，债权人会要求债务人 引入一个第三方担保主合同常常面临瑕疵考验，当主合同无效时，担保 人的后果在担保法司法解释第八条中即有规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承 担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债 务人不能清偿部分的三分Z-O上述第八条包含了四个重点，一是主合同无效的认定，是否存在独立 担保；二是界定担保人过错遵循的标准；三是民事责任不超过债务人不能 清偿的三分之一，显然有一个法官自由裁量的范围，实务中如何操作；四 是主合同无效，担保人承担民事责任的时效一、主合同无效的判定（一）主合同无效的认定对于主合同的效力问题，合同法第五十二条规定了五种情形，有关合 同无效的研究、论述较多，讨论的重点多集中在违反法律、行政法强制性 规定上强制性规定分为效力性规定和管理性规定，只有违反效力性的强 制性规定才能认定合同无效笔者在次讨论一种常见且争议较多的情形, 即在银行贷款中，债务人采取了给付虚假材料、诈骗、非法吸收存款等方 式获得借款，其行为已经触犯刑法，构成犯罪，因犯罪行为签订的主合同 效力如何认定。

不同的处理方式对于债权人的利益影响较大，认定合同有效，担保人 是需要承担担保责任的，即便债务人无力履行，债权人还可要求担保人承 担担保责任，但是认定为无效合同，担保人根据过错程度，最多只承担债 务人不能承担责任的三分Z-O下面先通过认定结果不同的两个案例来分 析最高人民法院的裁判思路2013）民二终字第136号一案中，最高人民法院认为，被告及其法 定代表人被认定为骗取贷款罪，刑事判决已经生效从刑事判决认定的事 实看，被告为了向原告成功申请贷款，其法定代表人指使其公司财务人员 将财务账冃进行调整，向原告提供虚假财务报表，骗取贷款而原被告签 订本案所涉借款合同时，是按照银行正常的放贷手续办理，其并未参与原 告骗取贷款等不法行为从合同履行情况看，原告发放合同项下贷款，被 告依约使用该贷款收购了玉米并进行销售，销售货款也己全部回笼，只是 其未将回笼的资金全部用于归还原告贷款，而是部分挪作他用因此，从 本案借贷法律关系的成立及其履行看，原告根据《合同法》第五十四条的 规定对合同享有撤销权，然而，其并未主张撤销，故本案所涉《流动资金 借款合同》和《最高额保证合同》均应为有效合同2013）民二终字第51号一案中，最高人民法院认为，原被告在办 理涉案固定资产贷款业务时均存在犯罪行为，已经生效的刑事判决书查明 和认定，为获得涉案固定资产贷款，被告制作虚假财务报告等文件申请贷 款，并向原告行工作人员江云南等人行贿财物，为此，原告工作人员江云 南等人将虚假材料逐级上报，致使不符合贷款条件的原告获得涉案贷款, 其分别构成骗取贷款犯罪、单位行贿罪和非法发放贷款罪及受贿罪。

因该 《固定资产借款合同》的形成过程中，原告工作人员存在上述刑事判决书 和裁定书认定的犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，侵 犯了国家的金融制度，构成犯罪，原被告签订的《固定资产借款合同》应 认定无效从上面两个案例的裁判结果看，在认定主合同效力时，最高院认为关 键不在于一方的行为是否涉嫌犯罪，而在于双方行为，即双方是否串通, 更确切的说，借款人违规申请贷款，银行在这个过程中是助纣为虐,还是 善意不知，如果助纣为虐，则主合同就很有可能被认为是合法形式掩盖非 法冃的，损害国家利益2014）苏商终字第00386号、（2015）杭江商初 字第3172号、（2015）鄂武汉中民商终字第01892号、（2015）吁商初字 第0674号等案件采同样的处理方式，判决理由亦相似不过，也有不同的处理方式，对无效合同认定的门槛更低2015） 苏中商终字第01256号…案中，银行合规发放贷款，而法院认为被告以欺 骗的手段取得银行贷款、票据承兑，给银行造成特别重大损失，其行为已 构成骗取贷款、票据承兑罪，被告行为属于以合法形式掩盖非法目的，形 成的借款合同无效2016）浙03民终00365号一案中，法院认为借款人 涉嫌涉案借贷构成犯罪，属于非法吸收公众存款犯罪的构成部分，所以借 贷合同依法应确认无效。

笔者以为在认定主合同效力问题上，应谨慎对待在一方并未参与犯 罪时，即便对方行为构成犯罪，也不应认定合同无效，而是按照合同法五 十四条，将合同效力的决定权赋予善意，被欺诈或被隐瞒方，认为合同可 撤销认定合同无效是公权力对民事行为的限制，这种限制应该慎而又慎， 合同应该以有效为常态，以无效为例外一方采取欺骗，隐瞒或其他不正 当方式诱使另一方签订合同，这种不正当行为在刑法被评价为犯罪，是公 权力出于维护社会秩序，金融稳定考虑，即便另一方对于签订负有过失， 但不应该影响合同在民法上的有效性对于担保人来说，应该有识别和控 制能力，愿意为债务人提供担保，应该建立在了解债务人并愿意为自己行 为负责的基础上，担保合同中，债权人不存在欺诈，隐瞒，或其他导致瑕 疵合同事由，担保合同当然有效，在债权人选择不撤销主合同时，担保人 当然承担担保责任―)独立担保如果独立担保存在，担保人担保责任更严苛，即使主合同无效，担保 人都需要承担债权人在主合同下的全部利益，包括预期利益对于担保合 同的独立性问题，担保法第五条、物权法一百七十二条，做了不同表述， 理论上、实践中也冇些许分歧不过，2007年，最高院副院长在全国民商 事审判工作会议上的讲话对这一问题给出明确态度。

主要观点是，独立担 保的实质是否定担保合同从属性，是一种担保责任非常严厉的担保，考虑 到独立担保责任的异常严厉性，独立担保目前只能在国际商事交易中使用, 对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有 效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物 权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保 物权在(2013)民申字第235号、(2016)京01民终4146号、(2015)穗 中法民五终字第2503号、（2015）锡商终字第00383号、（2014）甘民二 终字第231号等裁定、判决中，法院都采用了上述观点，认为独立担保适 用于涉外经济、贸易、金融等国际活动中，按照当事人的约定，担保合同 的效力可独立于主合同，在国内经济活动中，对担保合同的效力仍采用从 属性原则，主合同无效担保合同也无效，当事人的约定不具有法律约束力二、担保人的归责这里，我们只讨论主合同无效导致担保合同无效，担保人有无过错这 种情况显然，担保人并非主合同的缔约人，这里的过错不是主合同缔约 的过错担保人的过错应该从他在整个交易中的作用來看待，设立担保的 冃的，实质是为了增加债权实现的安全系数，担保人为债务人提供担保，其作用在于为债务人 增信，增加债权人签约意愿。

在促成债权人与债务人订立主合同方血，担保人的过错情形可以概括 为：1.明知主合同具冇无效事由而提供担保，从而使债权人产生信赖，与 债务人订立主合同；2.明知或应知主合同无效，认为主合同的订立进行居间活动；3•主合 同的内容上违法，担保合同同时订立，可认为担保人对主合同的订立有错; 4•如果主合同以合法形式掩盖非法目的，保证人己经查知真实目的时，仍 为其提供担保的，担保人有无过错，举证责任在债权人一方总之，判断 担保人过错，耍从担保合同订立的时间、内容，保证人在主合同订立的作 用方面加以综合判断2015）陕民一终字第00167号一案中，法院认为担保人明知涉案建 设工程施工合同，因未经合法招投标程序，违反相关法律的强制性规定, 属无效合同，仍提供担保，应认为担保人有过错在（2015）长民二（商） 初字第3231号一案中，法院认为在担保人明知被告公司己经实际取得系 争设备所有权，原被告之间签订名为融资租赁合同、实为借款合同的情况 下，仍为被告提供担保，应认定有过错2015）杭建商初字第318号一 案中，法院认为保证人系基于与主债务人之间的密切关系而为主债务人提 供担保，应当对主债务人的经济状况及款项的用途主动进行审查。

保证人 关于其对此并不知情、不存在过错的抗辩，明显不符合常理和逻辑判断, 本院对该抗辩不予采纳判决书中类似陈述，不胜枚举实务中对于担保人归责，多数法院是 有责任是原则，无责任是例外判决大都认为只要担保人知道合同无效, 仍提供担保，就认定有错甚至认为在审查主合同内容、债务人意图方面， 担保人应当负一定义务这种处理方式有一定道理，担保人提供担保，一 般是与主债务人存在某种利益往来或关联关系或者收费提供担保具冇利 益关系，可以认为担保人明知主债务人意图，而收费担保，确实负有尽调 义务认定担保人无过错的案例少之乂少2013）南民一初字第412号一 案中，法院认为主债权人在签订、审核及履行合同中存在重大过失，担保 人与债权人又签订的最高额担保合同，并未见过，也未审核涉案主合同, 且举证证明自身不知情，担保人无过错O（2016）云03民终106号一案中， 法院认为主债权人并无证据证明担保人有过错，担保人不承担责任主合 同无效时，担保人在极其例外的情况下才可能免责三、担保人承担责任范围对于担保人责任范围，担保法司法解释第八条给出了一个范围，不高 于债务人不能清偿部分的三分之一，实践中，具体承担责任的份额需要法 官行使自由裁量权。

笔者在裁判文书网上查询案例，95%的判决书中，担 保人承担的责任都是三分Z-,只有少数案例，低于三分Z-o （2015） 涟民初字第03418号一案中，法院认为债权人系主动找到担保人提供担保, 综合考虑担保人的过错程度，认为担保人承担主债务四分之一的清偿责任 较为适宜2015）绍越商初字第4915号一案中，法院认为债权人将拟抵 押房屋产证归还，虽并非恶意，但对最终损失有较大影响，另担保人在未 了解借款人的经济条件、借款意图等情况下，还为其借款提供担保，也存 在过错，故担保人承担的赔偿责任确定为债务人不能清偿债务部分的四分 之一总结一下，因主合同无效导致担保合同无效，在确定担保人有过错情 形下，担保人可以提出的减少责任承担的理由包括：债权人对于合同无效 存在较大的故意或者过失；债权人对于特定担保人所承担损失扩大具有责 任，比如债权人主动放弃其他担保；债权人主动找担保人提供担保等另外，当担保人为多个时，实务中对担保人归责，并不区分每个担保 人的责任，而是笼统认定所有担保人需承担的责任范围，且是所有担保人 承担责任的范围总和最高不超过债务人不能清偿的三分之一，在各个担保 人责任分摊方面，没有约定就平均分配。

2015）民申字第680号裁定中， 法院认为担保法司法解释第八条的担保人，应指全体担保人，而无论担保 人为一个主体还是多个主体，也无论担保人提供了何种担保方式债权人 关于“每一担保人应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责 任”的中请理由不能成立，驳回再审申请2015）宁商终字第1535号一 案中，法院认为承担赔偿责任的五名保证人内部对分担比例并未约定，基 于此认定保证人内部各负担五分之一赔偿责任四、担保人赔偿责任的时效担保法司法解释第八条明确了担保人承担的责任是民事责任，而非保 证责任，所以在主合同无效的情况下，担保人责任并不受原担保合同中担保期 间的限制，（2016）苏08民终1635号一案中，法院认为担保人承担的民 事责任属于法定的民事赔偿责任，而非保证责任，一审法院以债权人的请 求超过保证期间为由判决担保人不承担保证责任欠妥债权人请求担保人 承担责任受诉讼时效限制，应该从知道或者应当知道权利被侵害之日起2 年，并同时适用最长诉讼时效，自权利被侵害时20年债权人请求担保人承担责任的起算点是何吋呢？弄。