破产管理人的民事责任.doc

二、破产管理人的民事责任 （一）破产管理人的民事责任的涵义及特性 对于破产管理人的责任，破产法第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任 根据该条的规定，笔者认为所谓破产管理人民事责任是指破产管理人未尽诚信义务，给债权人、债务人或者第三人造成损失，依法应承担的赔偿责任 1、破产管理人民事责任具有专家责任的特性 专家责任是指专家在执业活动中因故意或者过失造成委托人或者第三人损害而应当承担的民事责任专家责任的特征表现为：专家责任的行为主体系专家，责任主体为专家的职业机构；专家责任必须是专家在执业活动中所形成的责任；专家责任是一种过错责任；专家责任为专家应当承担的民事责任[4] 由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人，均要求具有专门知识和技能的人才能担任在破产管理人积极资格方面，台湾地区破产法第83条第1款规定，破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任；德国新破产法第56条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任；美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。

关于破产管理人的消极资格，各国破产法一般都规定得较为原则，要求与债务人与债权人有利益冲突的人不得为破产管理人我国新破产法第24条采取了与英国破产法类似的做法，从积极和消极两个方面对管理人的资格做了限定新破产法第24条规定：“ 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人　也规定不得担任管理人的四种清情形有下列情形之一，不得担任管理人（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；　　（三）与本案有利害关系；　　（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形 可见，各国破产法均规定破产管理人系由各领域的专家构成，包括律师、会计师等，他们就其执业过失承担的民事责任属于专家责任的范畴基于法院或债权人对破产管理人专业知识的高度信赖，法律推导出对破产管理人的三项要求：拥有必要的技能；合理的关注和勤勉；忠诚老实的公正破产管理人民事责任行为主体为律师、会计师等专家，责任主体为破产管理人所以，破产管理人的民事责任必然具有专家责任的特性。

2、破产管理人民事责任为侵权责任 我国《民法通则》以民事责任发生的原因为标准，将其分为合同民事责任和侵权的民事责任两类破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，也可以分为违约责任与侵权责任两种违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任在历史上，法律一般用用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足，而现在逐渐用明示条款予以规定如我国新破产法第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任但与专家责任所不同的是，破产管理人尽管也以专家的身份提供服务，但法院从一开始就指定了破产管理人，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩即使由法院任命，也不能降低破产管理人的执业注意标准立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人、债务人和其他利害关系人的合法利益因此，破产管理人违反法定注意义务和忠实义务引起的民事责任应为侵权责任 3、破产管理人的民事责任为过错责任 在侵权法领域，主要有两种归责原则：过错责任与无过错责任。

过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据相反，无过错责任原则不考虑行为人的主观状态　　目前，大陆法系和英美法系在破产管理人民事责任领域都不约而同地采取了过错责任的归责原则破产管理人的过错，实际上是指破产管理人在管理破产财产时没有达到法律要求的民事义务标准过错实际上包括两种形式即故意和过失所谓故意，是指破产管理人知道自己的行为违法或知道他人所从事的行为违法而仍然从事此种行为或仍然参与此种行为通常故意的过错形态是针对破产管理人违反忠实义务而言所谓过失，是指破产管理人的行为违反了他们对债权人和其他利害关系人所承担的注意义务在现代侵权法中，各国对过错的认定多采用客观的方法，如英美国家采取了民事义务理论，法国则采用理性人的标准，但都普遍注重侵权主体的民事义务我国也有学者极其看重民事义务的地位，并作了清楚的说明：“过失行为是受行为人的意志支配和控制的然而从归责意义上说，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，而在于行为人违反了对他人的注意义务并造成他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，使行为人负过错责任的根据[5] 4、破产管理人的民事责任，发生在破产管理人管理债务人破产企业期间。

当破产程序启动后，破产管理人何时开始存在关系到其选任的时间和民事责任承担的期间因破产程序立法例的不同，决定了不同的选任时间目前世界各国关于破产程序开始的规定，大体分为两种情况：以法国、德国为代表的大陆法系国家，实行破产程序宣告开始主义，法院宣告破产前，破产程序并未开始，债务人的民事主体地位也没有发生变化，其财产不受约束仍由其支配，而至法院破产宣告时，才指定破产管理人，负责破产财产的管理；而在以英国、美国为代表的英美法系国家，实行破产程序受理开始主义，法院受理破产案件至破产宣告前，为防止债务人不当处分财产，债务人不能再对财产进行管理和处分，而是设立临时财产管理人，由临时财产管理人对债务人的财产进行全面管理，到正式破产宣告后，则由选任出的破产管`理人从临时财产管理人处接过管理权，对破产财产进行占有支配并予分配我国破产法第十三条规定： “人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”可见，我国破产法对于破产管理人开始存在的时间等同于英美法系国家，实行破产程序受理开始主义因此，破产管理人的民事责任职能发生在管理债务人破产企业期间 （二）破产管理人民事责任的构成 破产管理人民事责任的构成，是构建专家责任制度的核心。

破产管理人毕竟不同于普通人，若欠缺破产管理人民事责任构成的合理设计，将不可避免地会影响到“破产管理人职业”的生存空间笔者认为，破产管理人具有过错未尽诚信义务，给债权人、债务人或者第三人造成损失，即应承担的赔偿责任所以，破产管理人民事责任的构成要件应为：破产管理人未尽诚信义务；具有过错，有损害事实；过错与损害事实之间具有因果关系 1、破产管理人未依法尽诚信义务 就诚信义务内涵而言，一般认为，诚信义务包括注意义务和忠实义务注意义务是一种积极义务，我国破产法称之为勤勉尽责义务它要求受信人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意，即以诚实的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责；忠实义务则是一种消极义务，它要求受信人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益，是道德义务的法律化　　在破产管理人承担的民事义务中，破产管理人所承担的忠实义务居于首要位置破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。

就忠实义务的本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性在实践中，破产管理人的忠实义务常有以下表现形式：（1）破产管理人不得因自己的身份而受益；（2）破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处；（3）破产管理人必须严守竞业禁止原则；（4）破产管理人非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密；（5）破产管理人不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产（如别除权的标的财产）；（6）破产管理人不得利用破产财团的信息和商事机会破产管理人的忠实义务采用了客观的标准，无须深入考察破产管理人的主观意图，违反忠实义务的认定相对简单和直接[5]　　相对忠实义务而言，破产管理人注意义务则复杂许多目前世界各国都通过制定法或判例法的形式先后确立了破产管理人承担的一般性注意义务《日本破产法》第164条规定：“（一）破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务二）破产管理人怠为前款注意时，该破产管理人对其他利害关系人负连带损害赔偿责任《德国联邦债务执行与破产法》第60条第（1）款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。

他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任《台湾破产法》第86条规定：“破产管理人，应以善良管理人之注意，执行其职务美国破产法规定破产受托人必须根据法律以管理和处分自己的财产那样的注意对待破产财产在英国，1986年通过的破产法没有规定破产接管人的一般性注意义务一直以来，英国枢密院也不愿意要求破产接管人承担一般性的注意义务，只承认破产接管人受一些衡平性的注意义务的约束[lxix]但近年来，这一保守观点开始被打破在Medforth v. Blake[lxx]一案中，上诉法院肯定了破产管理人勤勉尽责（due diligence）原则Richard Scott法官认为，勤勉尽责原则要求破产接管人采取合理的措施使出售担保财产获得盈利，主观善意对于这种义务而言并非必不可缺的学者Vanessa Finch一针见血地指出：“这种义务已经等同于衡平法上的注意义务了总的来说，破产管理人注意义务已经被广泛地接受了[5]　　破产管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务破产管理人的注意义务与其承担的职责紧密相连。

在实践中，破产管理人的注意义务具体表现主要有：[lxxii]（1）谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件；（2）对破产财团的管理处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等；（3）对破产债权的调查审查；（4）对取回权、别除权的标的物的善管义务；（5）尽心处理各种诉讼仲裁活动；（6）依法变价和分配破产财产；（7）向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告信息；（8）请求召开债权人会议；（9）审慎选择委托提供相关服务的专业人士；（10）与破产程序相关的其他注意义务 破产管理人除了要承担其作为破产管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务如果破产管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定此时，破产管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：（1）遵守公司法和其他制定法规定的注意义务；（2）遵守公司章程规定的注意义务；（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务[6] 2、破产管理人主观上具有过错 法律上的过错，是指行为人为加害行为时的主观心理状态，即行为人为行为时在心理上没有尽到应尽到的义务的程度，分为故意和过失两种在破产管理人责任的构成上，破产管理人未尽诚信义务，是对破产管理人过错的抽象概括。

结合破产管理人承担的具体民事义务，笔者将破产管理人的主要执业过错情形归纳如下：　　（1）利益冲突　　利益冲突是指破产管理人在知道或应当知道自己或与自己相关联的第三方的利益。